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Pubblicato: Mercoledì, 10 Gennaio 2018

TAR Lazio: senza obbligo, decide la S.A. se procedere con la verifica di anomalia

Fuori dall’ipotesi di verifica di anomalia “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (TAR Lazio Roma sez. I bis 20 dicembre 2017 n. 12539)

TAR Lazio: è nulla la notifica ad indirizzo diverso da quello del registro del Ministero Giustizia

Ai fini della notifica telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica, è possibile utilizzare esclusivamente l’indirizzo di posta elettronica certificata inserito nell’apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia, a seguito della comunicazione effettuata dagli enti entro il 30 novembre 2014 (Lo afferma il TAR Lazio sezion III-quater, 6 dicembre 2017 n.12045 che richiama sul punto Tar Sicilia, Palermo, III, 13 luglio 2017, n. 1842, Tar Basilicata, I, 21 settembre 2017, n. 607, Tar Sicilia Catania, III, 13 ottobre 2017, n. 2401). Osservano i giudici capitolini che ove la notifica dell’atto introduttivo del giudizio venga effettuata a ...

TAR Lazio: senza obbligo, decide la S.A. se procedere con la verifica di anomalia

Fuori dall’ipotesi di verifica di anomalia “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (TAR Lazio Roma sez. I bis 20 dicembre 2017 n. 12539)

TAR Lazio: è nulla la notifica ad indirizzo diverso da quello del registro del Ministero Giustizia

Ai fini della notifica telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica, è possibile utilizzare esclusivamente l’indirizzo di posta elettronica certificata inserito nell’apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia, a seguito della comunicazione effettuata dagli enti entro il 30 novembre 2014 (Lo afferma il TAR Lazio sezion III-quater, 6 dicembre 2017 n.12045 che richiama sul punto Tar Sicilia, Palermo, III, 13 luglio 2017, n. 1842, Tar Basilicata, I, 21 settembre 2017, n. 607, Tar Sicilia Catania, III, 13 ottobre 2017, n. 2401). Osservano i giudici capitolini che ove la notifica dell’atto introduttivo del giudizio venga effettuata a un indirizzo p.e.c. diverso da quello estraibile dal registro de quo, la notifica è nulla e, come tale, suscettibile di essere sanata esclusivamente mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

TAR Lazio: l’articolo 106 sulle varianti si applica solo se il contratto è efficace e in corso di validità

L’art. 106, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016 consente, “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento (…) delle prestazioni ” le “modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità” (comma 1) e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la “modifica di contratti durante il periodo di efficacia”.

Lo afferma il TAR Lazio (Roma sez. III quater 22 dicembre 2017 n. 12622) evidenziando di aver già chiarito una precedente (cfr. sent. 27 novembre 2017, n. 11732) che la disposizione scolpisce in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità.

TAR Lazio: niente avvalimento se l’impresa è indiana

Sulla questione del contratto di avvalimento, va evidenziato che il suddetto negozio non poteva valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato, giacché l’impresa ausiliaria aveva sede legale in India, Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art.49 del D.Lgs. n.50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, II, n.126 del 2017).

Lo afferma il TAR Lazio Roma sez. III 27 novembre 2017 n. 11746.

TAR Lazio: i doveri di “correttezza e lealtà” impongono di impugnare subito il bando…

Il TAR Lazio (TAR Lazio Roma sez. III ter 30 novembre 2017 n. 11875) conferma il principio di recente affermato in giurisprudenza sulla necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; Tar Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138). Osservano i giudici laziali che la censura mossa dalla ricorrente  è rivolta avverso il metodo di gara ritenuto tale da impedire un reale confronto concorrenziale, in quanto impostato, di fatto, sul massimo ribasso ed aperto a qualunque operatore in possesso di un determinato ammontare di fatturato generico. Pienamente applicabile – secondo il TAR - diviene dunque il principio affermato dalla giurisprudenza, volto a riconsiderare i limiti sanciti dall’orientamento dell’A.P. nr. 1/2003, secondo cui, quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara”.

La procedura di gara, essendo rivolta a selezionare un contraente della P.A., deve inquadrarsi in un ambito che, sebbene soggetto ad una rigida procedimentalizzazione, resta oggettivamente precontrattuale (sul rapporto tra procedura di gara e responsabilità precontrattuale in genere, vedasi, ex plurimis, T.A.R. Napoli, Campania, sez. I 04 aprile 2017 n. 1803; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I 27 marzo 2017 n. 310; Consiglio di Stato sez. V 05 maggio 2016 n. 1797); ne deriva che non sussistono ragioni per escludere che, nello svolgimento della procedura di gara, anche le parti private, concorrenti nella gara, siano impegnate all’osservanza, secondo la migliore diligenza, dei doveri di correttezza e lealtà propri di questa fase, tra i quali quello, pienamente esigibile e riconducibile al dovere di informazione, di far valere tempestivamente le ragioni di illegittimità o di irregolarità della gara che possono condizionarne lo svolgimento al punto da decretarne la ripetizione integrale.

TAR Marche: niente esclusione per anomalia senza contraddittorio

Il TAR Marche (sez. I, 12 dicembre 2017, n. 915) conferma l’orientamento già espresso (cfr. TAR Marche, 23 gennaio 2017 n. 66), secondo il quale il nuovo Codice, stante la sua diretta derivazione dalle norme comunitarie, deve essere interpretato in coerenza con i superiori principi di riferimento e, in particolare per quanto qui interessa, con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24 secondo cui <<l'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente>>, quindi garantendo il pieno contraddittorio anche, all’occorrenza (se necessario), mediante più passaggi procedimentali, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte; tutto questo anche per le procedure sotto soglia qualora non sussista una disciplina specifica (come, ad es., quella di cui al comma 8 dello stesso art. 97) o emerga l’inequivocabile contrasto con i principi di cui all’art. 30, comma 1, richiamati dall’art. 36, comma 1, del Codice. 

Del resto – osservano i giudici marchigiani - è ormai principio generale del procedimento amministrativo, codificato nell’art. 10-bis della Legge n. 241/1990, che questo non può concludersi con un provvedimento negativo giunto a sorpresa (salve le ipotesi di attività vincolata o se il dispositivo non potrebbe comunque essere diverso), ma deve sempre essere preceduto da un contradditorio di merito sui motivi che l’Amministrazione reputa ostativi all’attribuzione del bene della vita. I principi del soccorso istruttorio muovono, obiettivamente, dalla stessa esigenza garantista” (cfr. anche TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 19 ottobre 2017 n. 4884)

TAR Friuli Venezia Giulia: comunicazione di aggiudicazione e termine per fare ricorso

Si segnala un’interessante pronuncia del TAR Friuli Venezia Giulia (2 gennaio 2018 n. 1) in tema della comunicazione di aggiudicazione e termine per fare ricorso.

La comunicazione agli offerenti di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016  non risulta, invero, assistita dalla garanzie di “completezza dell’informazione” che il previgente codice dei contratti prevedeva proprio allo scopo di assicurare, sin da subito, la cognizione più completa possibile dei contenuti, anche motivazionali, degli atti di gara e che consentiva di far decorrere, inequivocabilmente, il termine per le impugnazioni dal suo ricevimento, come reiteratamente affermato in giurisprudenza in caso di fattispecie similari a quella oggetto di odierno scrutinio e disciplinate dalle previgenti norme (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1953).

Il comma 5-bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva, infatti, che la comunicazione di avvenuta aggiudicazione fosse accompagnata “dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c)” ovvero che fossero indicate almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata”, con la precisazione che il relativo onere poteva essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara.

Orbene, analoga disposizione non si rinviene nel vigente codice dei contratti, sicché – precisano i giudici friulani - pur non intendendo assolutamente mettere in discussione l’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi durante la vigenza dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, il Collegio ritiene imprescindibile che il concorrente si trovi, effettivamente, nelle condizioni di proporre un ricorso giurisdizionale «efficace», come richiesto dalle direttive europee in materia di appalti pubblici. E’ evidente, infatti, che la forte spinta acceleratoria impressa dal legislatore al contenzioso in materia di appalti ne potrebbe risultare compromessa, a danno degli stessi valori e interessi che con la rapida definizione dei giudizi in siffatta delicata materia si intendono perseguire e salvaguardare, laddove i Tribunali venissero “intasati” da ricorsi “al buio”, inidonei ad assicurare sostanziale ed immediata tutela alle parti, mediante l’effettiva soddisfazione (o negazione) del bene della vita agognato. In tal senso conforta l’insegnamento della Corte di Giustizia UE, laddove afferma che: “l’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione” (punto 40 della sentenza Uniplex UK, C-406/08, EU:C:2010:45). Inoltre (pronuncia C-161/13): “Conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].” Ancora, “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva”.

TAR Toscana: quando è possibile l’utilizzo del prezzo più basso

E’ possibile l’utilizzo del criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), laddove trattasi di un servizio “..con caratteristiche standardizzate ed essendo il servizio stesso caratterizzato da elevata ripetitività”.

Lo rimarca il TAR Toscana (sez. I 2 gennaio 2018 n. 18) evidenziando che più recenti pronunce hanno poi affermato che il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato quando le caratteristiche della prestazione da eseguire sono già ben definite dalla stazione appaltante e, ciò, nell’ipotesi “.. in cui sono previsti tutti gli aspetti e le condizioni della prestazione, con la conseguenza che il concorrente deve solo offrire un prezzo (TAR Lazio, sez. II ter, 7 agosto 2017, n. 9249).

TAR Umbria: RUP e Commissione di gara

Qualora non sia fornita prova, da parte della ricorrente, circa una eventuale situazione di incompatibilità tra i compiti del R.U.P.e quelli di presidente della Commissione di gara, il relativo motivo di ricorso va respinto  , in coerenza alla disposizione di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del R.U.P.a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura (TAR Umbria sez. I 2/1/2018 n. 10 che richiama ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

TAR Emilia Romagna: monte ore “teorico” e monte ore “effettivo”

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio.

Lo afferma il TAR Emilia Romagna (Bologna, sez. I, 19 dicembre 2017) richiamando un precedente della giurisprudenza di legittimità (Consiglio di Stato 2815/2017).

TAR Campania: consorzi stabili e consorzi di cooperative

La ratio legis dell’articolo 80 comma 1, lett. c) del Codice in tema di gravi illeciti professionali tende ad escludere ogni margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel caso in cui le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice. In presenza di una contestazione giudiziale, quindi, le stazioni appaltanti non potranno escludere gli operatori che pure si assuma essere stati gravemente inadempienti in precedenti contratti con la P.A..

Lo afferma la sez. IV del Tar Campania – Napoli con al sentenza 5 gennaio 2018, n. 99 nella quale sono richiamati arresti giurisprudenziali di analogo tenore (parere n. 2286 del 3/11/2016 della sezione atti normativi del Consiglio di Stato. nonché Consiglio di Stato Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192; Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2017, n. 1955; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 12 ottobre 2017, n. 4781).

TAR Campania: va esclusa l’ATI se il sopralluogo è effettuato solo da un’impresa

Il TAR Campania (Napoli – Sez. VIII 15 dicembre 2017 n. 5911) affronta la questione dell’obbligo di sopralluogo e raggruppamenti temporanei di imprese.

Si legge nella pronuncia che, pur in assenza di disposizioni specifiche al riguardo nel nuovo Codice degli Appalti, l’art. 79, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel disciplinare i termini per la presentazione delle offerte di gara, prevede la possibilità che “le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi”, così confermando la generale possibilità di prescrivere il sopralluogo negli atti di gara e, anzi, estendendone la portata applicativa rispetto al precedente assetto normativo (art. 106 d.P.R. n. 207/2010), dal momento che il citato art. 79 è applicabile indistintamente tanto ai lavori quanto ai servizi (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 12 aprile 2017 n. 4480 cit.).

In casi analoghi – rammentano i giudici partenopei - la giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di eseguire il sopralluogo posto a carico dei soggetti partecipanti non può che riferirsi a ciascun concorrente che costituirà il RTI e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti (cfr. T.A.R. Molise, Sez. I, 24 novembre 2016, n. 486, Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 ottobre 2015, n. 4778, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744).