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Pubblicato: Mercoledì, 07 Marzo 2018

TAR Lazio: quando le “alchimie” dei giustificativi sono legittime…

Il TAR Lazio (Roma sez. II 12 febbraio 2018 n. 1658) torna sul tema dei possibili adeguamenti dei giustificativi nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia

I giudici capitolini osservano che in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificativi tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; ciò, tuttavia, non esclude che l’offerta possa essere modificata in tutti i suoi elementi, compresi quelli relativi all’utile, che ben può essere ridotto – benché non azzerato – dato che ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso seria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 07.11.2014, n. 5497; id., 07.02.2012, n. 636; TAR Lazio-Roma, II, 26.09.2016, 9927). Di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, VI, 21.05.2009, n. 3146). Ciò, sempre considerando che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere”, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l'offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 09.02.2016, n. 520). 

TAR Lazio: il termine per impugnare le esclusioni/ammissioni decorre solo dalla pubblicazione

La disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione (TAR Lazio Roma sez. III quater 20 febbraio 2018 n. 1973).

TAR Sicilia: … ma sul tema, c’è chi la pensa diversamente …

Il TAR Sicilia (Catania sez. IV 16 febbraio 2018 n. 382) ritiene di non doversi discostare dall’orientamento di cui alla sentenza del dicembre 2017 del Consiglio di Stato (sez. VI, 13 dicembre 2017 n. 5870), giacché l’accentuata specialità delle norme in questione (articolo 120 c.p.a. in tema di impugnativa di esclusioni/ammissioni dalla gara) non esclude l’applicabilità di principi di carattere generale, quale quello della decorrenza del termine di impugnazione dal momento dell’effettiva conoscenza del provvedimento, oltre che del suo carattere lesivo, che nel caso in questione era percepibile fin dalla seduta in cui è stata decisa l’ammissione dell’odierna controinteressata.

TAR Lombardia: quando è possibile affidare senza gara in caso di “esecutore determinato”

Si segnala una pronuncia del TAR Lombardia (Milano sez. IV 21 febbraio 2018 n. 500) che fa il punto sull’annosa tema dell’affidamento mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, in presenza del c.d. “esecutore determinato”.

Osserva il TAR meneghino che, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, disciplinante l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: “1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. 
2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:…

  1. b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:…  

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto;…

Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

In relazione all’interpretazione della norma in questione e dell’art. 57 del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), con particolare riferimento alla ricorrenza dei presupposti, la costante giurisprudenza amministrativa così si è espressa: 

Osserva il Collegio che lo stesso art. 57 del codice vigente al momento dell'affidamento, disponeva alla lettera b) che l'affidamento diretto fosse legittimo qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto potesse essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (norma che peraltro ha trovato la sua riproduzione anche nella vigente disciplina). 
Come precisato dall'ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell'attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l'esito di un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse. 

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l'infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell'amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. 

Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr. Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), confermata del resto dalla giurisprudenza della Sezione (sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26) la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell'amministrazione committente dimostrarne l'effettiva esistenza. 

Del resto, va anche precisato che l'esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l'esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi. 

Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell'evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310; cfr., sul punto, anche Cons. di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413; 30 aprile 2014, n. 2255; Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 17 giugno 2015, n. 290; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2015, n. 393).  

E’ illegittimo il bando di gara il quale finisce per prevedere una sorta di privativa in favore di un singolo operatore, in contrasto con il principio comunitario di liberalizzazione delle attività economiche. Infatti l’attribuzione di diritti esclusivi è consentita solo allorquando i medesimi scopi non siano affatto realizzabili attraverso l’azione dei mercati sia pure regolati, il che accade: o perché si tratta di promuovere finalità che non possono essere conseguite, con accettabili standard di benessere sociale, ove le decisioni allocative siano determinate dai prezzi; ovvero quando la spontaneità stessa del mercato agisca come fattore anticoncorrenziale; ovvero ancora quando l’attività non è per nulla appetibile per le imprese private. Pertanto in mancanza di giustificazioni sostanziali, la possibilità per l’amministrazione intimata di istituire un effetto di “privativa”, implicito nella volontà di sostituire un regime di concorrenza “nel” mercato con uno di concorrenza “per” il mercato, o comunque di “restrizione” all’esercizio dell’attività d’impresa per cui è causa, risulta lesivo dei principi comunitari di liberalizzazione delle attività economiche” (Tar Lombardia, sez. I, 30 dicembre 2013, n. 3000). 

Dopo aver descritto il panorama giurisprudenziale sui limiti di applicazione dell’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, pare opportuno richiamare il contenuto delle linee guida n. 8 per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, approvate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950 e depositate presso la segreteria del Consiglio il 10 ottobre 2017. 

In proposito, l’ANAC ha affermato che: “Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. 
L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.

Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è 
necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, 
la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

… Esistono numerose situazioni che possono portare una stazione appaltante a ritenere infungibile un certo bene o servizio; in alcuni casi ciò deriva da caratteristiche intrinseche del prodotto stesso, in altri può essere dovuto a valutazioni di opportunità e convenienza nel modificare il fornitore. Nei casi di infungibilità dei prodotti e/o dei servizi richiesti il Codice prevede la possibilità di derogare 
alla regola dell’evidenza pubblica (art. 63), ma, in tal caso, in attuazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, occorre che il sacrificio del processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti. Ne consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Il primo passo, fondamentale, consiste nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene. …

In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (Ad esempio una stazione appaltante deve valutare se ricorrono i presupposti per l’utilizzo della procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 nel caso in cui la stessa abbia già acquistato un’apparecchiatura - per la quale il produttore dichiara formalmente di essere l’unico ad effettuare l’assistenza tecnica – ma vi siano altri operatori economici che dimostrano di possedere i requisiti tecnici necessari per effettuare la medesima assistenza ovvero nel caso in cui possa utilizzare materiali di consumo “compatibili”, se il produttore di questi ultimi certifica che sono utilizzabili sull’apparecchiatura in questione, ma il produttore dell’apparecchiatura dichiara nel manuale d’uso che la stessa deve essere utilizzata solo con materiali “originali”. In tali ipotesi, infatti, sarebbe astrattamente possibile per l’amministrazione rivolgersi a più operatori economici, ma stante le dichiarazioni del produttore, non è detto che la stessa otterrebbe il medesimo grado di qualità delle prestazioni; tuttavia l’eventuale minor qualità potrebbe essere compensata da un costo più basso). Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard”. 
Da tutto quanto sopra richiamato può, dunque, ricavarsi il principio per il quale, costituendo l’affidamento diretto una modalità di attribuzione di commesse pubbliche che deroga al principio generale della libera concorrenza, l’Amministrazione è legittimata a farne uso esclusivamente nei casi in cui sussistano specifiche ragioni che le impediscano di reperire l’opera, la fornitura o il servizio sul libero mercato, o a condizioni sproporzionate. 
Tali specifiche ragioni devono essere, quindi, individuate ed esplicitate nella determinazione di affidamento diretto, che dovrà essere, sul punto, idoneamente motivata, con particolare riferimento all’istruttoria e alle indagini di mercato espletate.

TAR Emilia: quando il parere legale è accessibile

Il Collegio osserva che “la giurisprudenza ha condivisibilmente ritenuto che "La summa divisio circa l'ostensibilità o meno dei pareri legali consiste nell'individuazione della finalità che l'Amministrazione persegue con la richiesta del parere, nel senso che il diniego di accesso è illegittimo nel caso in cui il parere sia stato acquisito in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo, mentre l'ostensione è legittimamente negata quando il parere richiesto sia stato acquisito in rapporto ad una lite già in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa o di lite potenziale al fine di definire la futura strategia difensiva dell'Amministrazione" (Tar Lazio, sez. II, 4 gennaio 2016, n. 31). "Il parere legale è ostensibile quando esso ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso; mentre se ne nega l'accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio" (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761)” (TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 30 gennaio 2017, n. 171); (..) i pareri legali in questione, in quanto acquisiti dalla Stazione appaltante nell’ambito del procedimento in vista della determinazione dei contenuti del provvedimento amministrativo impugnato, assumono una natura endoprocedimentale; (..)- per cui deve- accogliersi l’istanza istruttoria di parte ricorrente ordinando alla Stazione appaltante la produzione dei pareri assunti (da intendersi quelli espressamente indicati ed eventuali altri confluiti nel procedimento) a presupposto dell’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione già disposta” (TAR Emilia Romagna Parma sez. I 10 febbraio 2018 n. 44)

TAR Toscana: se arrivano più proposte di project…

Ai sensi dell’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, l’amministrazione destinataria della proposta di project financing proveniente da un operatore economico “valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta”, e, a tal fine “può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.  La richiesta di integrazioni o modifiche forma pertanto oggetto di una facoltà discrezionale, il cui esercizio è soggetto alle consuete regole dell’azione amministrativa.

Lo afferma il TAR Toscana (sez. I 28/2/2018 n. 328) secondo il quale se è vero che la norma citata non disciplina espressamente una procedura di valutazione comparativa, non può negarsi che – proprio in forza di quelle regole – la contemporanea pendenza di più proposte afferenti al medesimo oggetto, da parte di operatori diversi, onera l’amministrazione che ne sia destinataria a riservare a ciascuna di esse pari considerazione, in sede di verifica della fattibilità. Tale onere non limita, tuttavia, la possibilità per l’amministrazione di modulare diversamente l’istruttoria, avuto riguardo, di volta in volta, alla qualità dei proponenti e/o al contenuto e al grado di approfondimento delle proposte ricevute, nei limiti della ragionevolezza e della non contraddittorietà.  (…) D’altro canto, non deve dimenticarsi che l’amministrazione, in fase di scelta del promotore di un project financing, gode di amplissima discrezionalità, sindacabile unicamente per manifesta illogicità o incongruità o travisamento dei fatti, in funzione non della scelta della migliore tra una pluralità di offerte, bensì di una valutazione di interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nei propri strumenti di programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; id., A.P., 15 aprile 2010, n. 2155, rinumerata in n. 1/2010). E che, in ogni caso, la corretta composizione dei contrapposti interessi in gioco – quello alla speditezza del procedimento e alla scelta della proposta più confacente all’interesse pubblico, unitamente all’interesse individuale di ciascun proponente a vedere valutata la propria offerta, pur in presenza di altre offerte analoghe – si rinviene nel pacifico riconoscimento della facoltà dell’amministrazione di non dare corso alla gara per l’affidamento del progetto e di intervenire in autotutela sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogniqualvolta ravvisi la sussistenza di sopravvenuti motivi, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, come ben può accadere all’esito della presentazione di una nuova proposta avente il medesimo oggetto di quella già dichiarata di interesse (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 111; id., 18 gennaio 2017, n. 207).

TAR Sicilia: legittimo il criterio di valutazione che premia la presenza di tecnici esperti

Ai sensi dell’art. 95, comma 6, del codice dei contratti, l’offerta economicamente più vantaggiosa va valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell'appalto, tra cui possono rientrare l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto. Il TAR ha quindi ha affermato che non risulta illogico il parametro di valutazione “tecnici esperti destinati ai lavori” in considerazione della circostanza che l’appalto aveva ad oggetto la realizzazione di complessi interventi a protezione di parti d’opera in elevazione all’interno di alvei fluviali, ovverosia in parti di terreno occupate da un corso d’acqua, consistenti principalmente nella realizzazione di opere a difesa delle pile stesse (TAR Sicilia Palermo sez. I Ordinanza 24 febbraio 2018 n. 136).

TAR Sicilia: il ricorso avverso l’esclusione va notificato solo all’aggiudicatario provvisorio

Si segnala un’interessante pronuncia del TAR Sicilia (Catania sez. II 26/2/2018 n. 464) in ordine alla disposizione di cui all’articolo 120 comma 2bis c.p.a..

Osserva il Tribunale siciliano che, a seguito dell’introduzione del comma 2 bis, l’articolo 120n delinea in materia di appalti un rito complessivamente bifasico: ad una prima fase, nella quale devono essere messi in discussione, a pena di inammissibilità successiva, tutti i profili involgenti la partecipazione degli interessati alla gara (tanto che si è parlato di un nuovo bene della vita, quello alla mera selezione dei partecipanti), segue una seconda fase di “sbarramento” che ha ad oggetto esclusivamente il merito della gara. Il citato articolo, infatti, così dispone relativamente ai provvedimenti di esclusione propria o di ammissione altrui alla gara: “2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresì inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività”.

Sempre in via generale, quanto al profilo della corretta costituzione del contraddittorio processuale relativamente alla prima delle suddette fasi processuali con specifico riferimento all’ipotesi di impugnazione del provvedimento di esclusione propria, deve altresì essere evidenziato che due sono in dottrina le tesi sul punto, stante l’assenza di qualsiasi indicazione quanto alla individuazione dei contraddittori necessari: a quanti hanno ritenuto necessaria la notifica del ricorso avverso il provvedimento di esclusione propria vada notificato a tutti coloro che hanno presentato l’offerta, atteso che, in questa prima fase, il bene della vita costituito dalla corretta individuazione dei partecipanti alla gara è riferibile a tutti i partecipanti ammessi, si oppone la tesi di chi invece sostiene che il ricorso avverso la propria esclusione debba essere notificato solo all’amministrazione resistente stante l’assenza, al momento, di controinteressati. 

Atteso il panorama interpretativo esposto, i giudici etnei sono dell’avviso che risulti maggiormente condivisibile la seconda delle citate ricostruzioni argomentative - stante l’astratta possibilità ex adverso, nel primo caso, di un allargamento incontrollato del contraddittorio relativamente ad un bene della vita che ha invero ancora natura solo procedimentale – ma con il temperamento per cui la notifica del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulti necessaria al controinteressato (oltre che alla p.a. resistente) nel caso in cui sia stato già adottato un qualsiasi provvedimento di individuazione del potenziale contraente, quale nella fattispecie l’aggiudicatario provvisorio, considerato che in tale ipotesi quest’ultimo è ormai titolare di un interesse a contraddire rispetto alla esclusione del ricorrente in quanto in caso di accoglimento del ricorso verrebbe meno anche la suddetta aggiudicazione provvisoria.  

Come rilevato dalla giurisprudenza “l’aggiudicatario provvisorio è - secondo noti principi – contraddittore necessario del ricorso proposto da un concorrente contro la propria esclusione” (Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2014, n. 886; T.A.R. Abruzzo-L'Aquila, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 17; nello stesso senso, T.A.R. Puglia-Lecce, Sez. II, 18 ottobre 2003, n. 6953). 

Ciò anche perché, da un lato, si tratterebbe in ogni caso della notifica del ricorso a uno e un solo controinteressato in ogni caso (a differenza della prima tesi per cui i controinteressati meri partecipanti potrebbero essere anche numerosi), quale appunto l’aggiudicatario provvisorio; dall’altro, la mancata partecipazione al processo dell’aggiudicatario provvisorio comporterebbe, nel caso di riammissione alla gara del ricorrente, l’impossibilità per quest’ultimo di far valere eventualmente profili contrari mediante ricorso incidentale, atteso ormai l’intervenuto passaggio dalla prima alla seconda fase del rito.

TAR Lombardia: nessuna preclusione ad invitare ala negoziata l’affidatario uscente

Si richiama l’attenzione su una pronuncia del TAR Lombardia Milano (sez. IV 9 febbraio 2018 n. 380) in sulla possibilità di invitare l’affidatario uscente ad una procedura negoziata ex art. 36 comma 2, lett. b, del Codice.

Osserva il TAR che se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.

In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.5.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di "rotazione" degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, "ove il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto" (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.

Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20 dicembre 2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

TAR Lombardia: i Comunicati del Presidente dell’ANAC non sono vincolanti

Il TAR Lombardia (Brescia sez. II 26 febbraio 2018 n. 218) prende posizione in ordine alla vincolatività dei Comunicati del Presidente dell’ANAC del 26 ottobre 2016 e dell’8 novembre 2016, tramite i quali sono state rese indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs.  50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive.

Osservano i giudici lombardi che le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore”.

TAR Sardegna: la cauzione definitiva va presentata prima della stipula del contratto

Come è noto, l'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva". La mancata costituzione della garanzia determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. Tenuto conto che la cauzione ha la funzione di garantire l'adempimento delle prestazioni contrattuali, si può indubbiamente ricavare dal sistema che il termine ultimo, entro il quale costituire la garanzia definitiva e produrre la relativa documentazione, coincida con la data fissata per la stipula del contratto di appalto. La giurisprudenza ha più volte avuto modo di pronunciarsi sulla questione affermando che: "circa i tempi di presentazione di detta garanzia la normativa del T.U. degli appalti alcunché precisa; nondimeno appare ragionevole ritenere, avuto riguardo alla ratio della cauzione, chiaramente ravvisabile nella garanzia della puntuale esecuzione delle prestazioni contrattuali, che il termine ultimo entro il quale produrre il documento in questione sia quello che coincide con la stipula del contratto di appalto".

E’ la posizione del TAR Sardegna (sez. I 27 febbraio 2018 n. 162) che richiama precedenti di legittimità e di merito (Consiglio di Stato, sez. IV, 8 gennaio 2016, n. 4 e TAR Basilicata, sez. I, 13 gennaio 2017, n. 40).