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Pubblicato: Mercoledì, 07 Marzo 2018

Consiglio di Stato: anche per l’avvalimento infra gruppo occorre il contratto

In linea di diritto, si osserva che l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.  Si precisa, a tale ultimo riguardo, che nel regime previgente, oltre alla dichiarazione dell’impresa concorrente avvalsa, doveva ritenersi necessario un richiamo, nella dichiarazione sostituiva attestante il tipo di collegamento societario, di una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria o di un altro titolo costitutivo di una obbligazione già precedentemente assunta dall’impresa ausiliaria nei confronti della concorrente, avente ad oggetto la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Infatti, ai sensi dell’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 – cui oggi corrisponde l’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 –, l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, e la dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810). E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato (sez. VI 13 febbraio 2018 n. 907), secondo il quale ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che i precedenti collegamenti giuridico-economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta l’esistenza di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.

Consiglio di Stato: niente soccorso istruttorio in mancanza degli oneri della sicurezza

Il Consiglio di Stato (sez. V 7 febbraio 2018 n. 815) torna ancora sulla questione della indicazione degli oneri della sicurezza in sede di offerta, per escludere la possibilità di soccorso istruttorio nel contesto del D.lgs. n. 50/2016.

Si legge nella pronuncia che la gara per cui è causa è stata indetta nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici) in quanto la lettera di invito è stata inviata alle imprese potenzialmente interessate in data 29 settembre 2016. 

La prima conseguenza è che, per ciò che riguarda l’istituto del soccorso istruttorio, trova applicazione l’articolo 83, comma 9, del nuovo Codice secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”. 

La seconda conseguenza è che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, trova applicazione l’articolo 95, comma 10, secondo cui “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). […]” (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri). 

La terza conseguenza è che, per il caso in esame, non trovano applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’ (che ha espressamente limitato la valenza del principio alle sole gare indette nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, escludendone le precedenti). 

In base a quanto esposto, è ormai definitivo che: 

- per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo; 

- più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio - istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali - possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica

Consiglio di Stato: avvalimento di “garanzia” e avvalimento “operativo”

L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057). È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico. L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (..)  

E’ la posizione espressa dal Consiglio di Stato (sez. V 14 febbraio 2018 n. 953), il quale rimarca che riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041). Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”. Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.

Consiglio di Stato: l’importante è che l’utile non sia zero…

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico. Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. III 1 marzo 2018 n. 1278), richiamando precedenti arresti di legittimità sul tema (Consiglio di Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527; Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2556; Id., 13 febbraio 2017, n. 607; Id., 25 gennaio 2016, n. 242; Id., sez. III, 3 novembre 2016, n. 4671).

Consiglio di Stato: legittima la clausola di “adesione” al contratto di altra stazione appaltante

Non è configurabile alcun effetto anticoncorrenziale della clausola di adesione, nei termini dell’esautoramento degli operatori economici interessati dal mercato regionale delle commesse pubbliche aventi ad oggetto il servizio de quo per il periodo di efficacia della clausola medesima, laddove la capacità di soddisfacimento delle esigenze di approvvigionamento è temperata, e ricondotta entro limiti di ragionevolezza, dalla previsione secondo cui la durata della fornitura eventualmente affidata in adesione non può protrarsi oltre quella del contratto originario e da quella ulteriore secondo cui l’ampliamento del valore di quest’ultimo, per effetto del meccanismo di adesione, non può eccedere la soglia del 500%.
In presenza delle riferite specificazioni in ordine all’ampiezza della clausola di adesione nonché della regola, contenuta nel disciplinare di gara, in base alla quale l’estensione contrattuale dovrà avvenire alle condizioni economiche e tecnico-organizzative quali risultanti dal provvedimento di aggiudicazione, tali da circoscrivere in termini sufficientemente precisi l’oggetto e le condizioni degli affidamenti disposti in adesione, anche questi ultimi risultano assistiti, sebbene in forma indiretta, dalle garanzie di trasparenza, concorrenza e non discriminazione che devono presiedere all’assegnazione di una commessa pubblica (Consiglio di Stato sez. III 22 febbraio 2018 n. 1136).

Consiglio di Stato: tassatività delle cause di esclusione e carenza dell’offerta tecnica

Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (ex plurimis Cons. Stato Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655). 

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. III 22 febbraio 2018 n. 1137), rilevando come, nel caso di specie, la lex gara non prevedesse una specifica sanzione espulsiva in relazione alla mancata esaustività dei curricula, né contenesse un format, la cui necessaria compilazione potesse far inferire il carattere di essenzialità dei relativi contenuti. Le asserite carenze (non dei curricula ma) dell’analiticità dei contenuti curriculari rispetto al livello ottimale esigibile, soprattutto in quanto espressamente considerati rilevanti ai fini del punteggio dalla lex gara, non consentono di rinvenire un motivo di esclusione. Il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici.

Consiglio di Stato: in caso di irregolarità fiscali la domanda di rateizzazione non è sufficiente

Secondo costante insegnamento giurisprudenziale, “il requisito della regolarità fiscale, [...] può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l’istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell’offerta (Cons. Stato, A.P. 15/2013)”. Non è infatti sufficiente che prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che, entro la predetta data, il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell’amministrazione finanziaria.
In argomento, inoltre, può altresì richiamarsi – tra i tanti – il recente Cons. Stato, III, 21 luglio 2017, n. 3614, per cui i requisiti di partecipazione alle procedure relative ad appalti pubblici debbono essere posseduti non solo alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (il che, nel caso di specie, neppure era avvenuto) ma anche, successivamente, fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipulazione del contratto (Consiglio di Stato sez. V 12 febbraio 2018 n. 856).

Consiglio di Stato: se la mandante non ha fatturato…

L’assenza di un’espressa richiesta in tal senso da parte della legge di gara comporta l’applicabilità del principio di diritto enunciato dal precedente di Cons. Stato, IV, 5 gennaio 2015, n. 18, a mente del quale “la questione giuridica controversa riguarda se un soggetto partecipante in ATI come mandante […] possa partecipare alla gara (e con essa l’intero RTI) nonostante sia priva di fatturato specifico. La risposta al quesito è senz’altro affermativa se la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerte proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti. Sul punto è sufficiente rilevare che tale scelta è conforme, come si è dimostrato, alla disciplina normativa generale ed a quella speciale della gara e non contrasta con principi desumibili dal Codice dei contratti, che anzi è sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti”.
Sempre in argomento, Cons. Stato, VI, 5 gennaio 2015, n. 18 ha ribadito che, se gli istituti della locazione finanziaria e dell’avvalimento consentono ad un operatore economico – laddove privo di determinati requisiti di capacità tecnica o finanziaria – di partecipare comunque alla gara, facendo affidamento sulla capacità di terzi soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, a maggior ragione “la trasmissibilità di un requisito partecipativo incidente sulle capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali deve essere consentita all’interno di un raggruppamento di imprese che si presenta alla gara come un unico soggetto giuridico” (salvo diversa e motivata scelta della stazione appaltante).

E’ la posizione espressa dalla sez. V del Consiglio di Stato con sentenza del 12 febbraio 2018 n. 857.