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Pubblicato: Martedì, 10 Aprile 2018

TAR Lazio: il costo medio del lavoro delle tabelle ministeriali è derogabile

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873).

L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento contenuta nel disciplinare della gara  integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a..

E’ quanto affermato dalla sezione III quater del TAR Lazio Roma con la sentenza del 19 marzo 2018 n. 3081.

TAR Lazio: sono ammesse le richieste di ulteriori giustificativi dell’offerta

L’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, anche nel raffronto con la precedente formulazione dell’art. 88, comma 1-bis, secondo periodo, del d.lgs. n. 163/2006, non esclude espressamente né impedisce operativamente alla stazione appaltante di sollecitare ulteriori elementi giustificativi rispetto alle prime spiegazioni richieste. Piuttosto, proprio il carattere di maggior deformalizzazione che innerva la nuova disposizione rende coerente e funzionale il riconoscimento della possibilità per la s.a., nell’esercizio delle proprie valutazioni tecnico-discrezionali, di chiedere ulteriori puntualizzazioni, secondo cadenze che – come nella specie – siano comunque rispettose sia dei tempi della gara, sia dell’obiettivo finale di ricerca del miglior offerente (TAR Lazio Roma sez. I quater 23 marzo 2018 n. 3288).

TAR Umbria: … sullo stesso tema …

Nell'ambito del procedimento di verifica dell’anomalia vale infatti il principio comunitario del pieno contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte, oggi codificato dall’art. 69 della Direttiva 2014/24, secondo cui la partecipazione al procedimento consente alla stazione appaltante di ottenere ogni utile chiarimento in ordine al contenuto della documentazione prodotta (ex multis T.A.R. Toscana, sez. I, 26 marzo 2009, n. 507; C.G.U.E. 27 novembre 2001, CC-285-286/99) si da non impedire la reiterazione della richiesta ove necessario.

Ciò vale anche per le gare governate dall’applicazione del nuovo Codice approvato con D.lgs. 50/2016, laddove la struttura apparentemente monofasica del contraddittorio (giustificazione - chiarimenti) e non trifasica (giustificazione - chiarimenti - contraddittorio) va letta in conformità ai suesposti principi, si da non impedire una ulteriore fase di confronto dialettico dopo la presentazione delle giustificazioni, specie allorquando come nel caso di specie appaiono di dubbia congruità alcune rilevanti componenti dell’offerta e vi sia contestazione da parte dei concorrenti (TAR Umbria sez. I 9 marzo 2018 n. 168).

TAR Umbria: i criteri di aggiudicazione vanno impugnati subito

Si segnala un’interessante pronuncia del TAR Umbria (sez. I 30 marzo 2018 n. 192) in tema di ricorso avverso i criteri di aggiudicazione.

Le contestazioni inerenti i criteri di aggiudicazione previsti dall’art. 95 D.lgs. 50/2016 in quanto ritenuti non idonei a consentire la formulazione di offerta consapevole, dovrebbero in quanto direttamente lesive essere immediatamente dirette nei confronti del bando e non già dell’aggiudicazione, secondo recente condivisibile orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. III, 2 maggio 2017 n. 2014) fermo restando l’esigenza di chiarire definitivamente da parte dell’Adunanza Plenaria le concrete fattispecie in cui sussiste l’onere di impugnazione immediata in seguito all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 7 novembre 2017, n. 5138).

TAR Emilia: la Commissione può declinare i criteri

Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità attribuitale dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, a ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, specificare le modalità applicative di tale operazione, sempre che ciò non integri una modifica sostanziale dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione fissati nel bando.

Lo afferma il  TAR Emilia Romagna (Bologna sez. II 14 marzo 2018 n. 226) richiamando precedenti arresti giurisprudenziali sul tema (Consiglio di Stato, III, 27 settembre 2012, n. 5111; V, 3 giugno 2013, n. 3036; 19 settembre 2012, n. 4971; 18 agosto 2010, n. 5844).

I giudici emiliani osservano al riguardo che se è, dunque, vietato per il seggio di gara enucleare sub criteri non previsti dal bando e avulsi da quelli stabiliti nella lex specialis che comportino l’alterazione del peso di quelli contemplati dal disciplinare (C. Stato, III, 10 gennaio 2013, n. 97; 1 febbraio 2012, n. 514 e 29 novembre 2011, n. 6306), è invece consentito alla commissione effettuare una declinazione dei criteri e dei sub criteri e della loro valorizzazione (C. Stato, III, 21 gennaio 2015, n. 205).

TRGA Bolzano: qualificazione, quote di partecipazione ed esecuzione…

Il Tribunale Regionale Giustizia Amministrativa di Bolzano affronta la questione della corrispondenza tra quote di partecipazione ed esecuzione nell’ambito dei soggetti facenti parte di un’ATI (sentenza 5 aprile 2018 n. 113).

Si legge nella pronuncia che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.

I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare:

- i requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli;

- la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata.

Il legislatore, in particolare, prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.

Pertanto, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto. In un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati. 

Pertanto, allorché risulti che ai fini della gara un R.T.I. aggiudicatario risulti aver sempre posseduto nel suo complesso, in virtù della qualificazione posseduta dalla mandataria che detenga, da sola, i requisiti necessari per l’esecuzione dell’appalto, tale circostanza è idonea a dimostrare che le imprese del raggruppamento aggiudicatario non si sono associate temporaneamente per incrementare i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara - che costituisce in definitiva la ragione sottostante alla disciplina legislativa dei raggruppamenti temporanei - ma evidentemente al fine di sfruttare al meglio le sinergie per una miglior organizzazione dei lavori e dell’organizzazione della logistica di cantiere.

TAR Calabria: se il RUP vuole fare parte della commissione di gara…

L’art. 77, comma 4, del D.lgs. n. 50 del 2016, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizza la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara. In altri termini, deve ritenersi che la “valutazione” richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352).

La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.

E’ la posizione del TAR Calabria (Catanzaro sez. I 4 aprile 2018 n. 815).