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Pubblicato: Mercoledì, 11 Aprile 2018

Consiglio di Stato: le valutazioni sull’anomalia

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. VI 9 aprile 2018 n. 2150) richiamando un precedente della giurisprudenza di legittimità (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3372/2016)

Consiglio di Stato: se il contratto non è stipulato per tempo…

La responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.

Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui, la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l’aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita.

E’ lo stesso legislatore a disciplinare il bilanciamento degli opposti interessi consentendo all’impresa di evitare l’immobilizzazione dell’intera organizzazione aziendale nell’attesa della stipulazione del contratto, ricorrendo al recesso in modo da poter utilizzare le proprie risorse per ulteriori commesse.

E’ la posizione espressa dalla sezione III del Consiglio di Stato (sentenza 26 marzo 2018 n. 1882).

Consiglio di Stato: rito super accelerato

In base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., il termine per il ricorso inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara.

Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara.

Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni (Consiglio di Stato sez. III 27 marzo 2018 n. 1902).

Consiglio di Stato: specifiche tecniche ed equivalenza

Laddove il rispetto delle "specifiche tecniche" sia presidiato dalla sanzione di esclusione, ciò non osta all'applicazione dell'art. 68 D.Lvo n. 163/2006 operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale; quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.

Lo affermala sezione III del Consiglio di Stato nella sentenza 29 marzo 2018 n. 2013.

Consiglio di Stato: la mancata suddivisione in lotti

Il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall’art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti (Consiglio di Stato sez. V 3 aprile 2018 n. 2044).

Consiglio di Stato: il contraente uscente…

Nelle gare di lavori, servizi e forniture negli appalti “sotto soglia", sussiste l'obbligo per le stazioni appaltanti non invitare il gestore uscente al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Il principio di rotazione è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quello degli appalti "sotto soglia", nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Consiglio di Stato sez. V 3 aprile 2018 n. 2079).

Consiglio di Stato: servizi e forniture con caratteristiche standardizzate

La legge delega n. 11 ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l'aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l'art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell'appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l'applicazione del criterio del “minor prezzo”. 

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. 
Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico. 

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Lo afferma la sezione III del Consiglio di Stato con la sentenza del 13 marzo 2018 n. 1609.

Consiglio di Stato: OEPV e doppia riparametrazione

Per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa nessuna norma di carattere generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione, la quale deve essere espressamente prevista dalla legge di gara.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. V 23 marzo 2018 n. 1845) il quale sottolinea che il principio enunciato è quello prevalente nella giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266; id. 30 gennaio 2017, n. 373; id. 12 giugno 2017, n. 2811 e n. 2852; id., sez. III, 20 luglio 2017, n. 3580) e fermo nel superamento di quello seguito dalla decisione della sez.  III dello stesso Consiglio di Stato (16 marzo 2016, n. 1048, pronunciata, peraltro, in un caso in cui la doppia parametrazione era prevista nella legge di gara). 

Anche le Linee guida n. 2 di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio ANAC con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, hanno previsto la mera facoltà per la stazione appaltante di procedere alla riparametrazione dei punteggi, a condizione che la stessa sia prevista nel bando di gara, in conformità a quanto affermato da questo Consiglio di Stato nel parere preventivo sulle linee guida (Consiglio di Stato, sez. consultiva, 2 agosto 2016, parere n. 1767), in dichiarata continuità con la giurisprudenza prevalente.

Consiglio di Stato: durata dell’accordo quadro e dei contratti applicativi

In base alla definizione dell'accordo quadro, fornita dall' art. 3, comma 13, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui <L'"accordo quadro" è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.>,con la locuzione “appalti da aggiudicare durante un dato periodo”, tale definizione ha inteso, dunque, dare rilievo autonomo alla durata dei contratti esecutivi, con la conseguenza inevitabile che una cosa è la durata dell’accordo quadro e altra e diversa cosa è la durata dei contratti esecutivi, senza possibilità alcuna di confusione/commistione tra le due (Consiglio di Stato sez. III 6 marzo 2018 n. 1455).

Consiglio di Stato: differenze tra ausiliaria e subappaltatrice

Il Consiglio di Stato torna sul tema dell’avvalimento affrontando la differenza che caratterizza la responsabilità dell’impresa ausiliaria rispetto all’impresa subappaltatrice (Consiglio di Stato sez. V 16 marzo 2018 n. 1698).

Secondo i giudici di Palazzo Spada, è implicito nel rapporto di avvalimento che anche l’azienda dell’ausiliaria - intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa - può, limitatamente a quanto riguarda l’oggetto dell’avvalimento, essere messa a disposizione dell’impresa avvalente, e nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento.

L’elemento caratterizzante quest’ultimo perciò non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (cioè non è costituito da “una mera subfornitura di beni necessari all’esecuzione dell’appalto”); anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto - consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria.

Le prestazioni contrattuali dell’appalto, pur se in concreto eseguite nell’ambito dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria, rientrano a questi riguardi nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara. L’impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. 

E’ questo il significato della previsione dell’art. 89, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2006, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell’ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell’impresa ausiliaria, l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro.