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Pubblicato: Martedì, 19 Giugno 2018

TAR Lazio: la commissione supporta il RUP nella verifica di anomalia  

L’art. 97 Codice non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. 

Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta. Le linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice. Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche. Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

Lo afferma il TAR Lazio Latina (sez. I 6 giugno 2018 n. 323).

TAR Lazio: se la lex specialis è ambigua…

In presenza di una formulazione ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando, formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155).

Lo afferma il TAR Lazio (Roma sez. I 21 maggio 2018 n. 559) evidenziando che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo 2013, n. 148

TAR Piemonte: nessun ostacolo a premiare chi riduce il subappalto  

La clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente) (TAR Piemonte 11 maggio 2018 n. 578

TAR Campania: si al soccorso istruttorio per chi dimentica la terna …

Va riconosciuta l’esperibilità del potere di soccorso istruttorio in relazione alla mancata o errata indicazione della terna dei subappaltori, così sostanzialmente consentendo l’indicazione, l’integrazione o la correzione della terna dei subappaltatori anche successivamente alla scadenza dei termini per la formulazione delle offerte (lo afferma il TAR Campania Salerno sez. I 27 aprile 2018 n. 677, richiamando il precedente del T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 29 dicembre 2016, n. 1790).  

TAR Campania: niente soccorso istruttorio se non sono indicati i costi della manodopera…

Secondo il TAR Campania (Napoli sez. II 8 maggio 2018 n. 3079) per le gare indette sotto l’egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio nell’ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera: ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell’offerta economica. Più in generale, il nuovo codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato per sanare mancanze, incompletezze e/o irregolarità essenziali relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 83, comma 9, cit.), laddove l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza e/o dei costi della manodopera incide sicuramente su elementi essenziali dell’offerta economica, rappresentati nello specifico dagli importi destinati dalla singola impresa alla salvaguardia delle condizioni di sicurezza sul lavoro ed al soddisfacimento del diritto all’equa retribuzione costituzionalmente garantito

Peraltro, aggiungono i giudici napoletani, è proprio il quid novi contenuto nella disciplina dettata sul punto dalla citata disposizione, che ha inteso porre fine, una volta per tutte, ai ben noti contrasti insorti nella vigenza del preesistente assetto legislativo, fermo restando che non emergono allo stato profili di incompatibilità fra il nuovo quadro normativo di diritto interno (che impone, ora in modo tassativo, l’indicazione nell’offerta economica degli oneri e dei costi in questione) ed il pertinente paradigma normativo eurounitario.

Da ultimo si osserva come la nuova disciplina fissi un obbligo legale inderogabile a carico dei partecipanti alla gara pubblica, cosicché resta ininfluente che gli atti della procedura non dispongano espressamente al riguardo, operando piuttosto il meccanismo dell’eterointegrazione con l’obbligo discendente dalla norma primaria (sulla vigenza del principio di eterointegrazione legale del bando di gara ex art. 1339 c.c., cfr. da ultimo anche A.P. n. 19/2016 cit.).

TAR Lombardia: … ma c’è chi la pensa diversamente …

Stante che nel caso di specie, tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, sicché l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che la ricorrente avrebbe dovuto essere posta in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria (TAR Lombardia Milano sez. I 7 maggio 2018 n. 1223).

TAR Puglia: nessun problema se le ammissioni ed esclusioni sono comunicate in ritardo

Il termine di pubblicazione di cui all’articolo 29 del d.lgs. 50 del 2016 (due giorni dall’adozione degli atti che dispongono le ammissioni e le esclusioni “al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo) ha natura ordinatoria.

Lo afferma il TAR Puglia (Bari, sez. II, 9 maggio 2018 n. 672), richiamando un analogo precedente della giurisprudenza (cfr. Tar Napoli, sez. VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).

TAR Friuli: l’importanza della rotazione…

Ai sensi dell'art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 avvengono nel rispetto "del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese". La norma, com’è noto, persegue l'esigenza di evitare il consolidarsi nel tempo di rendite di posizione in capo al gestore uscente, che potrebbe godere, nella gara successiva, di un’indebita posizione di vantaggio, derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento. Lo afferma il TAR Friuli Venezia Giulia (sez. I 21 maggio 2018 n. 166) ricordando che, secondo giurisprudenza, ormai unanime, tale effetto, favorevole all’impresa uscente, potrebbe verificarsi soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato, e precisa che, in siffatti contesti, andrebbe tendenzialmente escluso l’invito a partecipare alla procedura rivolto al soggetto titolare del precedente rapporto contrattuale (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4125 del 2017), onde consentire una più equilibrata distribuzione temporale delle prospettive di aggiudicazione a favore delle imprese qualificate. Va però osservato che il richiamo al principio di rotazione richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi, del servizio già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali. In altri termini, l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, 1° comma, D. Lgs. n. 50 del 2016, proprio perché rivolta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, è pur sempre condizionata al verificarsi di una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un identico servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, in seguito viene ciclicamente affidato mediante un nuova gara. La norma intende perciò evitare che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

TAR Calabria: la disciplina della procedura negoziata dopo una gara deserta

In materia di contratti pubblici, la lettera di invito alla procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 125, comma 1, lett.a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dopo l’originaria gara pubblica andata deserta,  deve ritenersi integrata dalle disposizioni prescritte nella precedente lex specialis, ove essa non contenga una disciplina compiuta.

Ha chiarito il Tar Calabrese che, pur costituendo la procedura negoziata un segmento procedimentale autonomo rispetto all’originaria gara pubblica andata deserta, i concorrenti restano comunque vincolati al necessario rispetto delle prescrizioni della lex specialis della gara pubblica e, pertanto, la lettera di invito alla stessa procedura, ove non contenga un sistema di regole compiuto ed autosufficiente avente ad oggetto la puntuale regolamentazione dei relativi adempimenti concorsuali, deve ritenersi reiterativa  dell’integrale disciplina della gara pubblica. Diversamente, la lettera di invito rappresenterebbe un guscio vuoto e non consentirebbe la presentazione di un’offerta consapevole né lo svolgimento delle operazioni concorsuali.

E’ la posizione del TAR Calabria (Catanzaro sez. II 31 maggio 2018 n. 1132).