JoomlaTemplates.me by WebHostArt.com
Pubblicato: Martedì, 19 Giugno 2018

ANAC: aggiornate le Linee Guida n. 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa

Con Delibera del 2 maggio 2018, n. 424, ANAC ha aggiornato il testo delle linee guida n.2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, alla luce delle modifiche apportate al Codice in ordine all’OEPV ad opera del D.lgs. n. 56/2017 (Decreto correttivo al codice appalti).

Di seguito di riporta il dettaglio delle principali modifiche apportate alle Linee guida 2:

  1. a) revisione delle ipotesi generali di utilizzo del criterio esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 3);
  2. b) revisione dei casi di utilizzo facoltativo del criterio del minor prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 4);
  3. c) ricognizione di tutti i casi previsti nel Codice di utilizzo necessario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, tra i quali si evidenziano talune ipotesi di affidamento di servizi sociali (artt. 142, 144) e la gran parte delle ipotesi di partenariato pubblico privato e affidamento a contraente generale (artt. 183, 187, 188, 195);
  4. d)richiamo del limite del 30%alla componente economica dell’offerta (art. 95, comma 10-bis);
  5. e) inserimento della previsione che impedisce la valutazione di opere aggiuntivesotto forma di varianti migliorative in fase di offerta (art. 95, comma 14-bis), fornendo al riguardo una esplicitazione della ratio sottesa alla norma.

Il Consiglio di Stato in sede di parere reso sulle nuove Linee guida aveva evidenziato che, “a due anni circa dall’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’ sarebbe stato forse utile non limitare (come, pure, si era comprensibilmente fatto nel settembre del 2016) il campo di indagine alle sole indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, ma estendere l’ambito dell’atto di regolazione ad obiettivi più ampi, valorizzando in modo adeguato l’esperienza applicativa del primo biennio”, mediante apposita VIR e fornendo indicazioni per orientare le stazioni appaltanti circa l’opportunità del ricorso dal criterio del prezzo più basso piuttosto che a miglior rapporto qualità prezzo nei casi in cui il ricorso a quest’ultimo sia meramente opzionale per il Codice.

Il medesimo Consiglio di Stato aveva auspicato la formulazione di indicazioni operative intese a suggerire alle stazioni appaltanti metodologie e parametri di valutazione della qualità delle offerte, in caso di procedure basate su un progetto esecutivo e sul criterio di aggiudicazione dell’OEPV sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tenuto conto dei nuovi limiti introdotti dal comma 14-bis dell’art. 95 del Codice dei Contratti novellato.

In merito alle osservazioni pervenute dal Consiglio di Stato, ANAC ritiene che l’effettuazione della VIR sulle Linee guida n. 2 non sia, al momento prioritaria, trattandosi di Linee guida non vincolanti.

In ordine agli altri due interessanti temi prospettati nel parere l’Autorità ritiene che, trattandosi di temi specifici, uno dei quali riguarda l’affidamento dei lavori, essi potranno avere specifico approfondimento, previa consultazione del mercato, anche nell’ambito della redazione dei Bandi tipo sull’affidamento di appalti di lavori ovvero in atti di regolazione ad hoc.

ANAC: progettazione e concessione di lavori

Con Deliberazione 9 maggio 2018 n. 437, l’ANAC ha affrontato la questione del Livello di progettazione necessario per l'affidamento di una concessione di lavori.

Si legge nella pronuncia che Nel nuovo assetto normativo, la concessione di lavori è definita, all’articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, come «un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere». 

L’oggetto del contratto di concessione, inizialmente limitato alla sola esecuzione di lavori, è stato ampliato dall’articolo 4, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevedendo anche i) la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori e ii) la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori. Tale definizione dell’oggetto del contratto coincide con quella riportata, nel previgente sistema normativo, all’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 

Al riguardo, si osserva che, nel sistema previgente, sulla base delle indicazioni di cui articolo 143, commi 1 e 2, del decreto legislativo n. 163/2016, la concessione di lavori aveva ad oggetto, di regola, la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori; nel caso in cui la stazione appaltante avesse avuto la disponibilità del progetto definitivo ed esecutivo, ovvero del progetto definitivo, poteva essere oggetto di affidamento la revisione della progettazione ovvero il completamento della stessa. Di regola, quindi, la stazione appaltante affidava una concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto preliminare.
Ad oggi, sulla base della definizione di concessione di lavori di cui al citato articolo 3, comma 1, lettera uu), del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante sembra avere due possibilità: i) affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori, ponendo a base di gara il progetto definitivo, e ii) affidare la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, che ha sostituito il progetto preliminare.

Appare, tuttavia, opportuna una lettura congiunta della suddetta disposizione normativa con quelle inerenti la limitazione del ricorso all’appalto integrato, introdotte nel Codice dei contratti pubblici in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. 

Come noto, all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della predetta legge delega è enunciato il principio della «valorizzazione della fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione di lavori, promuovendo la qualità architettonica e tecnico-funzionale, …, limitando radicalmente il ricorso all’appalto integrato, tenendo conto in particolare del contenuto innovativo o tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione in rapporto al valore complessivo dei lavori e prevedendo di norma la messa a gara del progetto esecutivo; esclusione dell’affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare, …».

In attuazione di quanto sopra, il Codice dei contratti pubblici nella stesura originaria dell’articolo 59 ha sancito che «gli appalti relativi ai lavori sono affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo» e che è «vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità». 

Il decreto legislativo n. 56/2017, recuperando l’indicazione della legge delega, ha previsto la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo redatto dall’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori (articolo 59, comma 1-bis, Codice dei contratti pubblici). Il decreto correttivo ha, altresì, ampliato le ipotesi eccezionali di ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, includendo, in aggiunta alle ipotesi già indicate, anche quella della locazione finanziaria e delle opere di urbanizzazione a scomputo.

Ad oggi la formulazione dell’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, per la parte che qui rileva, è la seguente: «Fatto salvo quanto previsto al comma 1-bis, gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto, come definito dall’articolo 23, comma 8, garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati e il rispetto dei tempi e dei costi previsti. È vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e). Si applica l’articolo 216, comma 4-bis.». 
Ai fini della trattazione, è fondamentale richiamare anche il comma 1-bis, secondo il quale «Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori.».
Il comma 1, secondo periodo, dell’articolo 59 del codice, quindi, sancisce l’obbligo di affidare i lavori pubblici ponendo a base di gara il progetto esecutivo, fatta salva la possibilità, ai sensi del comma 1-bis del medesimo articolo, per i casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, di affidare congiuntamente progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori. Per i casi di cui al comma 1-bis, quindi, l’affidamento può avvenire anche sulla base del progetto definitivo e, in tal caso, il contratto avrà ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

Non appare, invece, altrettanto chiara la definizione del livello di progettazione che può essere affidato congiuntamente all’esecuzione dei lavori nelle ulteriori ipotesi di inapplicabilità del divieto di ricorso all’appalto integrato, delineate all’articolo 59, comma 1, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, tra cui è ricompresa anche la concessione di lavori; la norma si limita, infatti, a elencare una serie di ipotesi per le quali il divieto di affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione non si applica, senza specificare il livello di progettazione cui si fa riferimento. 

La mancata specificazione, a differenza di quanto fatto al comma 1-bis del medesimo articolo ove si parla espressamente di progettazione esecutiva, lascia presupporre che il legislatore abbia inteso far riferimento alla possibilità di affidare, congiuntamente all’esecuzione, non solo la progettazione esecutiva ma anche la progettazione definitiva. Ciò sembra confermato dalle specificità delle singole fattispecie derogatorie le quali, sulla base dalle disposizioni normative di dettaglio riportate nel Codice dei contratti pubblici, sono caratterizzate da un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, partendo però da un diverso livello di progettazione posto a base di gara, che in genere è definito nelle medesime disposizioni. Nello specifico, nei casi di affidamento a contraente generale ex articolo 194, la stazione appaltante pone a base di gara il progetto definitivo, nei casi di finanza di progetto ex articolo 183, locazione finanziaria ex articolo 187, in quelle di opere di urbanizzazione a scomputo ex articolo 1, comma 2, lett. e), l’affidamento avviene sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica e nel caso di contratto di disponibilità ex art. 188 ponendo a base di gara il capitolato prestazionale. 

In via incidentale, si segnala un mancato coordinamento tra l’articolo 181, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, relativo alle procedure di affidamento dei contratti di partenariato, in virtù del quale l’affidamento avviene ponendo a base di gara il progetto definitivo, e le prescrizioni contenute nei singoli articoli relativi alle singole tipologie di partenariato – come puntualmente declinate all’art. 180, comma 8 – che riconoscono la possibilità di mettere a gara il progetto di fattibilità (cfr. articolo 183, comma 1, e articolo 187, comma 6) o il capitolato prestazionale (cfr. articolo 188, comma 3).

A differenza delle disposizioni normative inerenti le fattispecie sopra richiamate, le disposizioni di cui alla Parte III del Codice dei contratti pubblici non disciplinano il livello di progettazione da porre a base di gara per l’affidamento di una concessione di lavori. Ne consegue la necessità di dover fare riferimento, ancora una volta, alla definizione di concessione di lavori che, come inizialmente indicato, sembra consentire alla stazione appaltante di porre a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica ed economica.
Con riferimento alla possibilità di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, appare opportuno valutare la conciliabilità della stessa con le previsioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera oo), della legge n. 11/2016, nella parte in cui hanno sancito il divieto di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto preliminare, sostituito nel nuovo Codice dei contratti pubblici proprio dal progetto di fattibilità tecnica ed economica. 

Al riguardo, si osserva che la medesima legge delega all’articolo 1, comma 1, lettera tt), ha, altresì, affermato il principio della previsione espressa da parte delle stazioni appaltanti, «al fine di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico privato, …, delle modalità e delle tempistiche per addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì l’acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro la fase di aggiudicazione». 
Appare evidente come il legislatore abbia inteso prevedere una deroga al principio generale di affidamento dei lavori sulla base del solo progetto esecutivo per i contratti di partenariato pubblico privato, consentendo così di porre a base di gara anche il progetto di fattibilità tecnica ed economica che, rispetto al previgente progetto preliminare, come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere 1 aprile 2016, n. 855, è connotato «da un maggior grado di dettaglio ed una analisi comparativa delle diverse soluzioni in termini di costi e benefici per la collettività e della qualità ed efficienza energetica dell’opera», essendo richiesto anche il rispetto dei «vincoli idrogeologici, sismici e forestali».

Deroga che è stata applicata ai sistemi di realizzazione delle opere, quali il contraente generale, la finanza di progetto, l’affidamento in concessione, il partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità e la locazione finanziaria, per loro natura diversi da quelli ordinari e per i quali l’affidamento della progettazione è funzionalmente necessaria all’adozione del sistema medesimo, al fine di acquisire i benefici della progettazione delle imprese.

L’intenzione del legislatore delegato di ammettere la possibilità di affidare la concessione di lavori ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica, demandando la redazione del progetto definitivo al concessionario, è rilevabile anche da ulteriori disposizioni normative riportate nella Parte III dei Codice dei contratti pubblici. All’articolo 165, si afferma, infatti, che la sottoscrizione del contratto di concessione è possibile solo a seguito dell’approvazione del progetto definitivo (comma 3) e che in alcuni casi di risoluzione del contratto, puntualmente individuati, le spese relative alla progettazione definiva non saranno oggetto di rimborso.

L’ANAC ritiene, pertanto, che la concessione di lavori possa essere affidata ponendo a base di gara il progetto definitivo o il progetto di fattibilità tecnica.

ANAC: Pubblicate le Linee Guida n. 10 – Affidamento del servizio di vigilanza

Pubblicata sul sito dell’ANAC la Delibera n. 462 del 23 maggio 2018, recante le Linee guida n. 10 in tema di “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Decreto correttivo al codice appalti), le quali annullano e sostituiscono la determinazione n. 9/2015 ed entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale 

L’adozione delle Linee guida rientra nei compiti dell’Autorità previsti dall’articolo 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione prevede la generale possibilità, per l’Autorità, di intervenire motu proprio con specifici atti regolatori in settori ritenuti di rilievo per il mercato nazionale, allo scopo di garantire il rispetto della legalità e della concorrenza.

Come richiesto dal Consiglio di Stato in sede di parere interlocutorio n. 2192 del 24 ottobre 2017, è stata effettuata, preliminarmente, una consultazione pubblica e predisposta la relazione AIR così da informare il mercato sull’andamento del dibattito pubblico e rendere manifeste le ragioni sottese alle scelte effettuate. Nella relazione si dà evidenza, in particolare, delle ragioni che hanno guidato l’Autorità nell’adozione delle scelte, con particolare riferimento alle questioni sottoposte all’attenzione degli stakeholders in sede di consultazione.

Vale la pena rimarcare che la Prefettura di Roma, nel giugno 2014, aveva segnalato all’ANAC talune criticità riscontrate in relazione agli appalti indetti per l’affidamento del servizio di vigilanza privata. Tali criticità attengono, in particolare:

· all’esatta indicazione dell’oggetto dell’appalto (es. distinzione tra servizio di vigilanza privata e servizi di guardiania e custodia); · alla corretta individuazione dei requisiti di partecipazione da fissare nel bando di gara;

· alla determinazione della formula per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa ed ai casi in cui si attribuisce un punteggio esiguo ai fini della valutazione dell’offerta tecnica (es. pari a 20 punti) rispetto a quello attribuito all’offerta economica (es. pari ad 80);

· ai ribassi eccessivi proposti dagli operatori economici in sede di gara, che potrebbero essere correlati ad irregolarità nel rispetto degli obblighi derivanti dall’applicazione del CCNL di categoria ed all’applicazione di tariffe orarie non in linea con le tabelle sul costo medio del lavoro elaborate dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali per tale settore;

· alle modalità di attuazione del c.d. “cambio appalto”, con particolare riferimento all’applicazione, da parte del nuovo aggiudicatario, di tariffe orarie inferiori al personale dell’impresa “uscente”. Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l’Autorità aveva ritenuto quindi opportuno adottare la determinazione n. 9 del 22 luglio 2015, la quale è oggi sostituita dalla nuova Delibera.

ANAC: Accordo Quadro e progettazione

Tra le novità introdotte dal d.lgs. n. 50/2016 si registra certamente l’eliminazione della precisazione prevista dall’art. 59 del d.lgs. n. 163/2006, in base alla quale l’accordo quadro trova applicazione solo per i lavori di manutenzione. 
Alla luce della definizione di accordo quadro (“l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”), il ricorso a tale strumento pare presupporre che siano stabilite tutte le condizioni dell’affidamento e, dunque, anche quelle concernenti le modalità con cui dovranno svolgersi le prestazioni o le opere che saranno aggiudicate, potendo restare indefinite le sole quantità che saranno effettivamente richieste dalla stazione appaltante. Ciò, in particolare, dovrebbe valere quando l’accordo quadro sia stato sottoscritto con un unico aggiudicatario, in quanto l’ipotesi in cui lo stesso non contenga tutti i termini che disciplinano la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture è riferita - nell’art. 5 comma 4 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 - solo all’accordo sottoscritto con più operatori economici, tra i quali, infatti, è necessario riaprire il confronto competitivo. 
Peraltro, anche in quest’ultima ipotesi sono solo alcuni termini della prestazione a poter essere definiti nella fase successiva in cui è aggiudicato il singolo contratto

Riguardo al livello di progettazione necessario, trattandosi di nuove opere e di manutenzione straordinaria, la stazione appaltante, pur non avendo fornito alcuna indicazione sul punto nell’ambito della documentazione di gara, non potrà esimersi dal predisporre una progettazione esecutiva prima dell’esecuzione dei lavori. 
Tuttavia, detti progetti non hanno potuto essere oggetto di valutazione da parte degli operatori economici aggiudicatari che hanno già partecipato alla procedura di aggiudicazione e formulato la propria offerta solo sulla base della incompleta documentazione di gara; come già accennato, quest’ultima comprendeva, infatti, solo una dettagliata descrizione delle singole lavorazioni e un elenco rappresentativo di quelle che saranno comprese in ciascuno dei successivi specifici appalti (Corografia dei Luoghi; elenco Prezzi; elenco prezzi sicurezza; capitolato generale, capitolato speciale; schema rappresentativo dei lavori in appalto). 
Tale circostanza potrebbe aver determinato la riduzione del numero dei partecipanti; infatti, pur trattandosi dell’aggiudicazione di un contratto per un importo molto rilevante, pari a € 126.225.000,00, complessivi ed a € 45.000.000,00 per ciascun lotto, da verifiche effettuate risulta che hanno versato il contributo per la partecipazione per il lotto n. 1, nove operatori economici, per il lotto 2, cinque operatori economici, mentre per il lotto 3, quattro operatori economici. 

Inoltre, si osserva che la predisposizione della progettazione è necessaria per individuare esattamente la categoria e le classi dei lavori che devono essere affidati e, conseguentemente, per fissare correttamente i corrispondenti requisiti di partecipazione, evitando di restringere ingiustificatamente il numero dei possibili partecipanti. 
Infine, si rileva che la mancata adeguata definizione dell’oggetto dell’appalto, mediante la progettazione potrebbe aver impedito ai partecipanti di offrire alla stazione appaltante un prezzo più conveniente.E’ la posizione dell’ANAC espressa con la Deliberazione 23 maggio 2018 n. 483.