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Pubblicato: Lunedì, 01 Ottobre 2018

TAR Lazio: per i “gravi illeciti professionali” non è necessario attendere l’esito del giudizio

E’  da rilevare che, a proposito della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma V lettera C qui in discussione, come rilevato dall’ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018 del Consiglio di Stato (che ha rimesso la norma alla valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea da parte della Corte di Giustizia), il legislatore nazionale, nel richiedere che il grave inadempimento dell’operatore sia incontestata o incontestabile in giudizio, si è posto in contrasto con l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e con il Considerando 101 della medesima Direttiva, che “ritengono di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori»”. Infatti, secondo la citata ordinanza, “Se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l’onere probatorio a carico dell’amministrazione per rendere più efficiente l’azione amministrativa attraverso l’elencazione di casi in cui è possibile escludere l’operatore economico (come in Cons. Stato, 2 marzo 2018 n. 1299), lo strumento non appare adeguato: l’azione amministrativa è, nei sensi detti, di fatto arrestata dall’instaurazione di altro giudizio in cui è contestato il grave illecito professionale. (…) In questo senso, del resto, si comprende il richiamo alla responsabilità dell’amministrazione per una sua eventuale decisione erronea. (…) La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio. Ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la scelta dell’amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma appare non compatibile con i tempi effettivi dell’azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni”. (..) Tali condivisibili considerazioni inducono questo TAR (non vincolato, come lo è invece il giudice d’appello, alla remissione alla Corte UE, peraltro già disposta dal Consiglio di Stato) a privilegiare una interpretazione della norma interna conforme al diritto dell’Unione, e, dunque, a ritenere operante in questa circostanza (sebbene solo ai fini legati alla delibazione negativa della decidibilità nel merito del ricorso) la causa preclusiva di partecipazione alla gara della ricorrente.

Lo afferma il TAR Roma (sez. III 11 settembre 2018 n. 9263).

TAR Lazio: la “eccezionalità” della proroga

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del D.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

Lo afferma il TAR Lazio (Roma sez. II bis 10 settembre 2018 n. 9212), secondo il quale se è vero che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni. 

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di - limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Consiglio di Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

TAR Lazio: non va annullato il bando che non indica il costo della manodopera

L’art. 23, comma 16 del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che  “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso”; tale disposizione costituisce una previsione accessoria all’obbligo, chiaramente scandito dal resto del comma 16, di porre a base delle previsioni di gara il costo effettivo del lavoro, che è una voce soggetta a ribasso in quanto dipendente dall’organizzazione aziendale che la norma considera quindi migliorabile dal concorrente (a differenza dei costi di sicurezza che sono incomprimibili e che, infatti, opportunamente il comma distingue).

Alla luce della natura del precetto che pone l’art. 23 d.lgs. 50/2016, comma 16 ultimo inciso, non è annullabile il bando che non indichi espressamente, nell’ambito del prezzo a base d’asta o dell’affidamento, l’importo separato del costo della manodopera in generale, salvo che tale omissione non implichi un oggettivo impedimento o a formulare l’offerta, oppure a valutarne l’attendibilità in sede di gara. 

Lo afferma la sez. II ter del TAR Lazio - Roma con la sentenza 13 agosto 2018 n. 8977.

TAR Campania: il contratto di avvalimento non può essere integrato con il soccorso istruttorio

Le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume.

Lo afferma il TAR Campania (Napoli sez. V 3 settembre 2018 n. 5341) richiamando altri precedenti sul tema (TAR Sicilia Catania, sez. I, 6 ottobre 2017 n. 2338; Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456) e rilevando che, invero, la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. soccorso istruttorio giacché quest'ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione (cfr. TAR Lazio, Latina, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 111).

TAR Puglia: estinzione del reato solo in presenza di una pronuncia del giudice

Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria (TAR Puglia Bari sez. II 7 agosto 2018 n. 1189)

TAR Lombardia: 30 giorni + 15 per l’accesso è il termine massimo per proporre ricorso

Si segnala un’interessante sentenza del TAR Lombardia (Milano sez. I 10 settembre 2018 n. 2056) sul tema dell’accesso e del termine per proporre ricorso.

Secondo i giudici lombardi, lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente; 

- il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma. 

Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

TAR Friuli: l’istanza di definizione agevolata salvaguarda la regolarità fiscale

Ai fini dell’accertamento dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, la condizione di regolarità fiscale, richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, deve essere ritenuta sussistente, ai sensi dell’art. 1 quater, comma 1, d.l. n. 50 del 2017, convertito con modificazioni dalla l. n. 96 del 2017, allorché, pur in presenza di iscrizioni a ruolo per importi superiori alla soglia indicata dall’art. 48 bis, d.P.R. n. 602 del 1973, l’interessato abbia dato prova del rituale inoltro, entro i termini di scadenza del bando, dell’istanza di definizione agevolata dei debiti tributari pendenti, certificati dall’Agenzia delle Entrate, presentata ai sensi dell'art. 6, d.l. n. 193 del 2016.

E’ la posizione del TAR Friuli Venezia Giulia (sez. I 11 luglio 2018 n. 246).

TAR Umbria: esclusione se mancano oneri aziendali o costi della manodopera, a prescindere dal bando

Ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 sussiste l’obbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) del d.lgs. n. 50 del 2016).

Sebbene la questione non sia pacifica in giurisprudenza, un orientamento interpretativo ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio diversamente dal sistema previgente, trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (TAR Umbria, 22 gennaio 2018, n. 56; inoltre, ex multis, TAR Sicilia, Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981; TAR Umbria, 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34; TAR Molise, 2016, n. 513; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182; TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358; Consiglio di Stato, Ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Tale orientamento è stato condiviso recentemente dal TAR Umbria (sez. I, 31 agosto 2018, n. 489) il quale  osserva che, anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, opererebbe l'istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (c.f.r., Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

 

TAR Abruzzo: … ma c’è chi la pensa diversamente …

La sanzione espulsiva operi solo nel caso in cui il bando richieda la specifica e separata indicazione dei costi della manodopera, mentre in assenza di una tale previsione sarebbe ammesso il soccorso istruttorio. Ciò qualora si contesti che nell’offerta presentata non sia stata specificata dettagliatamente la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri (c.d. carenza di ordine formale), ma non anche che la stessa sia stata formulata senza considerare tali costi nel prezzo finale (c.d. carenza di ordine sostanziale, insanabile).

E’ la posizione del TAR Abruzzo (L'Aquila sez. I 16 agosto 2018 n. 333) il quale richiama una recente pronuncia sul tema (TAR Puglia, Lecce, sez. III, ord. 73/2018) secondo cui “nel caso in esame la “lex specialis” non prevedeva la separata indicazione del costo della manodopera (ma solo degli oneri di sicurezza), né la modulistica MEPA da utilizzare nella procedura in discussione consentiva l’indicazione di tale specifica voce (chiedendo anzi espressamente la sola indicazione degli oneri di sicurezza), sicché correttamente la controinteressata non è stata esclusa, avendo essa comunque considerato il costo della manodopera nell’offerta economica complessiva inizialmente presentata, facendone peraltro successiva indicazione separata dopo la legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante”.

TAR Valle d’Aosta: una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, meno rilevante la perdita dei requisiti

Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l. 241/90. 

In questo senso, le fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs 50/16, possono sì venire in esame ai fini dell’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all’aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all’aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme in questione. 

Si consideri a questo riguardo che, con particolare riferimento alla revoca, l’art 21 quinquies l. 241/90 richiede: 
- sopravvenuti motivi di pubblico interesse,

ovvero
- un mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, 

ovvero 
- una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. 

In ogni caso, occorre che la Pubblica amministrazione, nell’adottare il provvedimento di revoca, fornisca una motivazione specifica ed adeguata con riferimento ai presupposti in questione. 
In particolare, le ragioni addotte a sostegno della revoca devono rivelare la consistenza e l'intensità dell'interesse pubblico che si intende perseguire con il ritiro dell'atto originario; la motivazione della revoca deve essere profonda e convincente, nell'esplicitare, non solo i contenuti della nuova valutazione dell'interesse pubblico, ma anche la sua prevalenza su quello del privato che aveva ricevuto vantaggi dal provvedimento originario a lui favorevole (TAR Valle d’Aosta 13 luglio 2018 n. 36 che richiama il precedente del T.G.R.A. Trento, 3 gennaio 2018, n. 2).