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Pubblicato: Lunedì, 01 Ottobre 2018

Consiglio di Stato: l’Adunanza Plenaria fa chiarezza sul calcolo dell’anomalia

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13 del 30 agosto 2018, ha chiarito al modalità di applicazione del disposto di cui all’articolo 97 comma 2 lett. b) del Codice.

Più nel dettaglio, il tenore letterale di siffatta previsione codicistica ha determinato il maturare di due orientamenti giurisprudenziali in ordine questione di quali dovessero essere i ribassi da considerare per la determinazione del c.d. “fattore di correzione”: secondo un primo orientamento, la locuzione contenuta nel comma 2 lettera b)  “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano dopo il “taglio delle ali”; un secondo orientamento ritiene invece che detta somma fa riferimento a tutti i concorrenti ammessi e dunque  anche a quelli interessati dal “taglio delle ali”.

L’Adunanza Plenaria ha chiarito che “l’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti. Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

Dunque le offerte “ammesse” da prendere in considerazione al fine della somma dei ribassi potenzialmente incidente sulla media aritmetica da utilizzare per l’applicazione del “fattore correttivo” sono “solo” quelle offerte che residuano dopo il taglio delle ali, confermando, tra le altre cose, anche delle indicazioni contenute nelle Linee Guida n.4.

E’ stata dunque fatta definitivamente chiarezza su un tema fondamentale ai fini del corretto svolgimento delle procedure di gara e della sostenibilità delle relative offerte.


Consiglio di Stato: interdittiva antimafia anche a causa di un dipendente

Il condizionamento mafioso, che porta all’interdittiva, può derivare dalla presenza di soggetti che non svolgono ruoli apicali all’interno della società, ma siano o figurino come meri dipendenti, entrati a far parte dell’impresa senza alcun criterio selettivo e filtri preventivi; il condizionamento mafioso si può desumere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato”, del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa, nonché dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti aventi precedenti legati alla criminalità organizzata, nonostante non ermergano specifici riscontri oggetti sull’influenza nelle scelte dell’impresa; le imprese possono effettuare liberamente le assunzioni quando non intendono avere rapporto con le pubbliche amministrazioni: ove intendano avere, invece, tali rapporti devono vigilare affinché nella loro organizzazione non vi siano dipendenti contigui al mondo della criminalità organizzata.

Lo afferma la terza sezione del Consiglio di Stato con sentenza del 14 settembre 2018 n. 5410.

Consiglio di Stato: nessun obbligo di immediata impugnativa del criterio di aggiudicazione

Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 4 del 26 aprile 2018), né il pregresso regime normativo né l’attuale quadro ordinamentale consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”.

La sezione V del Consiglio (5 settembre 2018 n. 5202) – dopo aver rammentato detto arresto dell’Adunanza Plenaria - si conforma al principio per cui “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016).

È chiaro, si legge nella pronuncia, che in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara. Che tale ricostruzione dell’effettivo (ed accettabile) significato della clausola in questione discenda, in più generale prospettiva, dalla valorizzazione del generale canone conservativo degli effetti giuridici (che il primo giudice ha richiamato per il tramite dell’art. 1367 c.c.), è considerazione che può ritenersi di per sé esatta e che vale, in ogni caso, a corroborare le raggiunte conclusioni.

Consiglio di Stato: è mendace la dichiarazione che omette le risoluzioni contrattuali sub iudice

Sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione; deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle estranee a detta procedura. (..) Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell'ambito dell'obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell'esecuzione dell'attività professionale (Consiglio di Stato sez. V 24 settembre 2018 n. 5500 che richiama Consiglio di Stato sez. V 11 giugno 2018, n. 3592)

Consiglio di Stato: sempre sul tema…

In capo ai soggetti partecipanti alle gare sussiste il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti, occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest'ultimo soltanto all'amministrazione committente.

E’ la posizione del Consiglio di Stato  (sez. V 23/8/2018 n. 5036 che richiama “tra le tante” Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1935; Id., 15 dicembre 2016, n. 5210; Id., 4 ottobre 2016, n. 4108; Id. 26 luglio 2016, n. 3375; Id., 19 maggio 2016, n. 2106).

Del resto – osservano i giudici di palazzo Spada – anche le linee Guida ANAC n. 6 sono inequivocabili nello statuire che “la sussistenza delle cause di esclusione […] deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f bis) del codice”.

Consiglio di Stato: nell’appalto “a corpo”, i prezzi unitari non hanno valore contrattuale

Negli appalti a corpo il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2018 n. 5161 che richiama  Consiglio di Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).

Ne consegue – sempre secondo i giudici di legittimità - che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Consiglio di Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Consiglio di Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Consiglio di Stato: come va interpretata la clausola sociale

La cd. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente; conseguentemente, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

Lo afferma la III sezione del consiglio di dtatao con la sentenza 22 giugno 2018 n. 3861 (in senso analogo Consiglio di Stato., sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).

Prosegue la sentenza in esame evidenziando che, secondo questo indirizzo, la clausola sociale funge da strumento per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può esser tale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore e, dunque, ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento (Consiglio di Stato., sez. V, 7 giugno 2016, n. 2433; id., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255; id. 9 dicembre 2015, n. 5598; id. 5 aprile 2013, n. 1896; id., sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890). 

Proprio nell’ottica del contemperamento di tali opposte esigenze (la libertà di impresa e la necessità di conservare il posto di lavoro ai dipendenti del gestore uscente) oltre alla possibilità di distrarre un lavoratore, assunto in virtù della clausola sociale, in altra commessa, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078) ha affermato che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. St., sez. III, 30 marzo 2016, n. 1255).

Consiglio di Stato: soccorso istruttorio per le referenze bancarie

E’ noto che le referenze bancarie sono uno dei mezzi di prova attraverso cui le imprese si qualificano sul piano economico-finanziario. Quale mezzo di prova la referenza bancaria costituisce uno strumento finalizzato a dimostrare se i requisiti in questione sussistano nel caso di specie. Quindi, nell’ipotesi in cui la referenza prodotta dall’impresa concorrente non si riveli idonea a questo scopo, perché quanto ivi attestato non sia ritenuto sufficiente dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima è tenuta a soccorrere l’impresa mediante l’ampio potere di regolarizzazione previsto dal codice dei contratti (Consiglio di Stato sez. III 3 agosto 2018 n. 4810 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 21 giugno 2017, n. 3132).

Consiglio di Stato: attribuzione di compiti “essenziali” all’offerente e avvalimento

Si segnala un’interessante pronuncia del Consiglio di stato in tema di avvalimento (Consiglio di Stato sez. V 23 luglio 2018 n. 4440).

Si legge nella sentenza che, ai sensi dell’articolo 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.

Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente: da un lato essa fa riferimento testuale alla sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall’altro la sua collocazione sistematica, inserita nell’ambito dell’avvalimento, può far propendere per una lettura limitativa di tale istituto ancorché riferito a compiti essenziali, ponendo in tal modo alcune questioni problematiche e alcune tensioni applicative rispetto al favor, che emerge sia dalla legislazione che dalla giurisprudenza comunitaria, per la sua generale applicabilità.
Infatti l’art. 89 garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche, in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’A.P. 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).

Consiglio di Stato: il ruolo del  RUP e degli “esperti” nel procedimento di verifica dell’anomalia

La giurisprudenza ha più volte ritenuto che "il RUP è l'organo titolare della competenza a condurre il sub-procedimento di verifica e può avvalersi di esperti non appartenenti all'Ente per meglio formulare il proprio giudizio tecnico sulla congruità delle offerte, purché tali soggetti si limitino a prestare attività di consulenza e di assistenza" (Consiglio di Stato sez. III 30 agosto 2018 n. 5088 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6765/2008). 

CGA Regione Sicilia: se l’utile è esiguo…

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l'amministrazione procedente ad una verifica accurata dell'equilibrio complessivo dell'offerta.

Lo afferma il Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 25 giugno 2018 n. 368.