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Pubblicato: Lunedì, 01 Ottobre 2018

ANAC: approvato bando tipo n. 3 - affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo

Con delibera n. 723 del 31 luglio 2018 (depositata il successivo 1 agosto e stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 11 agosto 2018), l’ANAC ha approvato, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016, il Bando-tipo n. 3.

Il Bando-tipo ha acquistato efficacia il 26 agosto 2018, ossia il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e si conforma al Bando-tipo n. 1 (servizi e forniture in generale) nei limiti di compatibilità con la specificità dei servizi di architettura e ingegneria.

Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che, a differenza di quella a corredo del Bando tipo n. 1, illustra unicamente i punti salienti della disciplina dei servizi di architettura e ingegneria, nonché di una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.

Gli allegati al disciplinare contengono suggerimenti alle stazioni appaltanti sui possibili criteri qualitativi per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (All. 1), nonché un corrispondente schema di presentazione per l’offerta tecnica (all. 2). Tali schemi sono ricavati dalle Linee guida n. 1 e, per la parte relativa ai criteri ambientali, dal d.m. 11 ottobre 2017.

L’ANAC richiama l’attenzione delle stazioni appaltanti e degli operatori economici in ordine alla possibilità di segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. Le segnalazioni saranno tenute in considerazione da parte dell’ANAC ai fini dell’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.

Con riguardo alla progettazione l’ANAC pone il tema della incompatibilità con l’affidamento, conseguente e successivo, della realizzazione dell’opera. In ragione dei vantaggi competitivi che possono derivare dall’aver progettato un’opera, l’ANAC conferma che l’aggiudicatario dei servizi di progettazione, oggetto della gara di progettazione, non potrà partecipare agli appalti di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, derivanti dall’attività di progettazione svolta.

ANAC: istruzioni operative per l'iscrizione all'Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l'estrazione dei commissari

Con Delibera n. 648 del 18 luglio 2018 e comunicato del Presidente in pari data, l’ANAC ha reso le istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari attraverso l’Applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi.

I candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità e di onorabilità previsti dalle Linee guida n. 5 possono iscriversi all’Albo autocertificando, ai sensi del decreto del Presidente  della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, il possesso dei requisiti.

Il  richiedente deve essere in possesso di un dispositivo per la firma digitale, di  un indirizzo PEC e disporre di credenziali username e password rilasciate dal  sistema dell’Autorità.

L’ANAC, tramite l’Applicativo e previa  verifica delle informazioni inserite, fornirà alla stazione appaltante  richiedente la lista degli esperti estratti, con i seguenti criteri:

  • gli esperti sono estratti tra quelli, della sezione, sottosezione e  livello di esperienza indicati dalla stazione appaltante con il minor numero di  nomine ricevute a componente di commissione giudicatrice, considerando tutte le  sottosezioni cui è iscritto e tutti i periodi di iscrizione, esclusi gli  interni alla stazione appaltante, quelli sospesi nonché quelli temporaneamente  non estraibili in quanto già estratti in una procedura di composizione di altra  commissione non ancora definita;
  • la casualità e l’indipendenza dell’estrazione degli esperti dal gruppo composto  come indicato alla lettera a) sarà assicurata attraverso la funzionalità di  generazione di numeri casuali messa a disposizione da un servizio esterno di  randomizzazione. Nel caso di indisponibilità di detto servizio esterno la  generazione dei numeri casuali avviene utilizzando le funzionalità messe a  disposizione dall’ambiente operativo dell’Applicativo.

Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10 settembre 2018.

Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019.

Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.

ANAC: verifica del rispetto della quota “gare” per le concessioni ante Codice

Con Deliberazione 4 luglio 2018 n. 614, l’ANAC ha adottato, ai sensi dell’articolo 177, comma 3, del decreto legislativo 19 aprile 2016 n. 50, le Linee guida n. 11, recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».

Nella parte I sono contenute le indicazioni di natura interpretativa - da considerarsi non vincolanti - mentre la parte II contiene indicazioni operative rese ai sensi dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, aventi carattere vincolante.

ANAC: pubblicate due nuove FAQ sulle procedure sotto soglia

L’ANAC ha pubblicato le FAQ nn.  5 e 6,  esplicative di alcuni argomenti affrontati nelle Linee guida n. 4  – Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

Di seguito un estratto del documento:

FAQ 5 (Il sorteggio non legittima il re-invito del contraente uscente)

Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?
Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n. 4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti.

FAQ 6 (Elenchi aperti e ridotto numero di operatori economici)

Il paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n. 4 prevede che gli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti. Ciò posto, è legittimo prevedere nel bando l’omissione della pubblicazione dei suddetti elenchi, nei casi in cui, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione?

La disposizione recata dal paragrafo 5.1.10 delle Linee guida n. 4 è finalizzata ad attuare il rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente, in armonia con quanto stabilito dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e dalla legge 6 novembre 2012, n. 190, oltre che dal Codice dei contratti pubblici (v. art. 29). Ciò nondimeno, nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l’insorgenza di accordi collusivi. Tuttavia, nel caso in cui la stazione appaltante preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all’iscrizione all’elenco non è corretto prevedere nel bando la segretazione del nominativo dei partecipanti. In tali casi, si suggerisce di fare ricorso non già ai suddetti elenchi ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati ad essere iscritti. Si ritiene, infatti, che la presenza di un numero ridotto di operatori accreditati possa rappresentare, a prescindere dalla pubblicazione dell’elenco, un fattore di criticità nella gestione delle procedure negoziate, specie ove si consideri che gli elenchi hanno una naturale vocazione all’utilizzo in un arco pluriennale di tempo e che, pertanto, i nominativi degli iscritti potrebbero essere noti anche in assenza della predetta pubblicazione.

ANAC: come va eseguito il sopralluogo in caso di ATI

L’ANAC affronta il tema dell’esecuzione del sopralluogo in caso di ATI (Deliberazione 31 luglio 2018 n. 714) evidenziando come la giurisprudenza abbia più volte chiarito che siffatto obbligo non  può che riferirsi a ciascun soggetto che costituirà il raggruppamento  temporaneo di concorrenti e l’attestato di sopralluogo, la cui mancanza  determina l’esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese  partecipanti (cfr., da  ultimo: TAR Campania, Sez. VIII, 15 dicembre 2017 n. 5911 e  giurisprudenza ivi richiamata).

Prosegue l’Autorità rilevando che, nel caso di RTI costituendi, poiché il raggruppamento giuridicamente ancora non esiste, non  essendo stato costituito, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le  offerte e i documenti che ne fanno parte. Tale impostazione è stata ribadita dalla medesima Autorità con le deliberazioni n. 1228 del 22 novembre 2017 e n. 2 del 10  gennaio 2018 (recanti, rispettivamente, il Bando-tipo n. 1 per contratti di  servizi e forniture sopra soglia e il Bando-tipo n. 2 per l’affidamento di  servizi di pulizia), nelle quali si prevede che - in caso di RTI costituendo - il  sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante di uno dei soggetti  raggruppati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti  operatori.

ANAC: utilizzo “moderato” dei criteri di natura soggettiva nell’OEPV

Ai sensi dell’art.  95 comma 6, del Codice i criteri di valutazione del  miglior rapporto qualità/prezzo devono essere oggettivi e pertinenti alla  natura e all’oggetto dell’appalto. Sulla base degli obiettivi perseguiti e nel  rispetto dei principi che presiedono all’affidamento dei contratti pubblici, la  stazione appaltante ha piena discrezionalità nella determinazione dei criteri  di valutazione delle offerte.  

Lo afferma l’ANAC con la Determinazione 24 luglio 2018 n. 712, rimarcando che nelle Linee guida n. 2 in tema di “Offerta economicamente più vantaggiosa”, è già chiarito che sono  considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che: riguardano lavori, forniture o servizi da effettuare nell’ambito dell’affidamento sotto  qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita; attengono alle  caratteristiche ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della  soddisfazione delle proprie esigenze e degli ulteriori profili indicati dal D.lgs. n. 50/2016. Nelle  medesime Linee guida l’Autorità ha specificato che i criteri devono essere  idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte e a  differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della  stazione appaltante.

In riferimento alla disposizione di cui all’art. 95, comma  6, lett. e) concernente «l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del  personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del  personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione  dell’appalto», le Linee guida riconoscono il superamento della rigida  separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione e  consentono che nella valutazione dell’offerta possano essere considerati  profili di carattere soggettivo, qualora essi permettano di apprezzare meglio  il contenuto e l’affidabilità dell’offerta, a condizione che attengano ad  aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione e che  non rappresentino una via per introdurre surrettiziamente criteri dimensionali. In tema di ponderazione, l’Autorità ha altresì precisato che ai criteri di  natura soggettiva deve essere attribuito un peso limitato, ad esempio non più di dieci punti sul totale, considerato che tali elementi non riguardano tanto  il contenuto dell’offerta ma piuttosto la natura dell’offerente. 

La  posizione dell’Autorità è in linea con il consolidato orientamento della  giurisprudenza amministrativa, che afferma che nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione  delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa, anziché  alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione  fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri di valutazione  dell’offerta, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato e in applicazione  del canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo  meramente soggettivo. Di qui la necessità di tenere separati i requisiti  richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta e  all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti  soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza  dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico appalto da aggiudicare  (in tal senso Cons. Stato, 20 agosto 2013 n. 4191; Cons. Stato, 12 novembre  2015, n. 5181; TAR Lazio, 20 gennaio 2016, n. 19; TAR Veneto, 19 gennaio 2016,  n .30).

Sempre  secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, la  possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione  dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e comunque  al ricorrere di determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti  dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità  dell’offerta (Cons. Stato, 17 gennaio 2018, n. 279). Deve ritenersi, quindi, che il divieto di  commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione non risulti eluso o violato allorché gli aspetti  organizzativi o quelli relativi alle esperienze pregresse non siano destinati  ad essere apprezzati in quanto tali - in modo avulso quindi dal contesto dell'offerta, come dato  relativo alla mera affidabilità soggettiva - ma quale garanzia dell’esecuzione  delle prestazioni secondo le modalità prospettate nell'offerta, come  elemento, cioè, incidente sulle modalità esecutive dello specifico appalto e,  quindi, come parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta  (TAR Napoli, sez. VIII, 6 marzo 2017, n. 1293).

ANAC: suddivisione in lotti solo se sussistono le condizioni

L’Autorità con la deliberazione 24 luglio 2018 n. 713 torna sul tema della suddivisione in lotti richiamando precedenti pronunciamenti secondo i quali è legittima tale suddivisione solo se sono rispettate alcune condizioni tra le quali, in primo luogo, la natura “funzionale” (Determinazione  n. 5 del 9 giugno 2005;AG 18/12 del 13/09/2012; Parere n. 73 del 10 aprile 2014 – Prec. 251/13/S).

Ciò significa  che ogni singola frazione deve possedere una funzionalità che ne consenta  l’utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando le frazioni  sono inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se  unitariamente considerata.

Inoltre, osserva l’ANAC, il frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico e in particolare la  prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard  qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione  resa da un unico operatore;  (..) nel caso di specie, tali condizioni non  ricorrano in quanto la stazione appaltante ha dimostrato che l’elemento motore richiesto insieme al trapano elettrico è inscindibile dato che deve essere  compatibile con il pezzo principale- [l’ente sostiene che l’acquisto in più lotti non  sarebbe stato possibile in quanto la sega oscillante per tplo (osteotomia di livellamento del piatto tibiale) con  rispettive lame  sono compatibili  solo con il proprio tipo di motore e sul mercato non esiste un adattatore  universale di tplo per qualsiasi motore]

ANAC: quando l’Autorità può ricorrere contro gli atti delle stazioni appaltanti

Con Deliberazione del 13 giugno 2018, l’ANAC ha varato il Regolamento disciplinante l’esercizio della legittimazione all’impugnazione di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice. In virtù di tale previsione del codice l'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

All’articolo 3 del Regolamento è precisato che

L’impugnazione di cui all’art. 211, comma 1-bis, del codice, si esercita nei confronti di atti relativi a contratti di rilevante impatto. 

Si intendono di rilevante impatto contratti: 

  1. a)  che riguardino, anche potenzialmente, un ampio numero di operatori; 
  2. b) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamita’ naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche; 
  3. c)  riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti; 
  4. d) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale; 
  5. e)  aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro. 

Il termine per l’esercizio del potere di cui al comma 1 decorre, per gli atti soggetti a pubblicità legale o notiziale, dalla data di pubblicazione; per gli altri atti, dall’acquisizione della notizia, da parte dell’Autorita’, dell’emanazione dell’atto.

Sono considerate gravi violazioni legittimanti l’impugnativa da parte dell’ANAC: 

  1. affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice; 
  2. affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 59, comma 5 e all’art. 70 del codice;
  3. atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture; 
  4. modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
  5. mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’art. 80 e dall’art. 83, comma 1, del codice; 
  6. contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;
  7. mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 108, comma 2 del codice; 
  8. bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.