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Pubblicato: Venerdì, 15 Marzo 2019

Corte di Giustizia: il rito superaccelerato non contrasta con il diritto UE

La previsione del diritto nazionale secondo la quale i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, non contrasta con le norme comunitarie a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata. 

Parimenti priva di contrasto è la previsione che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, preclude agli interessati la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

E’ quanto statuito dalla Corte di Giustizia Europea sez. IV con pronuncia del 14 febbraio 2019 n. C-54/18.

Consiglio di Stato: compatibilità tra commissario di gara e responsabile dell’esecuzione 

Non è possibile riferire le ragioni di incompatibilità ad un incarico anteriore nel tempo alle preclusioni che deriveranno solamente dall’assunzione di un incarico posteriore; si intende dire che, anche a seguire un’interpretazione rigorosa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, potrebbe al più determinarsi la preclusione al conferimento dell’incarico di responsabile dell’esecuzione in capo a chi ha fatto parte della Commissione di gara, ma non certo la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solamente in una fase successiva le funzioni di responsabile dell’esecuzione (Consiglio di Stato sez. V, 27 febbraio 2019 n. 1387; in termini Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 819).

Consiglio di Stato: si all’accordo quadro per accorpare acquisti ripetuti di beni o servizi

Attraverso l' istituto dell'accordo quadro, il legislatore offre alle stazioni appaltanti la possibilità di accorpare acquisti ripetuti di beni o servizi, riducendo così i costi procedurali collegati al reiterato espletamento di gare similari.
Non si evince in che modo la previsione di molteplici servizi e forniture comporti l’incertezza nella presentazione dell’offerta. E’ ben vero, invece, che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetria’ tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore.

Tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione.

E’ la posizione espressa dalla sezione III del Consiglio di Stato con sentenza del 22 febbraio 2019 n. 1222.

Consiglio di Stato: suddivisione in lotti, a condizione che …

Come più volte affermato in giurisprudenza (cfr. es. Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224) è illegittima, per sviamento di potere, la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, laddove integri la duplice violazione del principio della libera concorrenza in senso oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e in senso soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente rispetto agli altri).

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. III 26 febbraio 2019 n. 1350), secondo cui  l’articolazione ragionevole di un appalto in lotti diversi è, infatti, finalizzata proprio ad assicurare la tutela della concorrenza e della non discriminazione tra i contendenti, e cioè di finalità di eminente interesse pubblico che, trascendendo le vicende della singola gara, attengono all’ordinato ed equilibrato sviluppo economico della società intera, e rilevano anche sotto il profilo processuale, infatti, “come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa: e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca per converso a confinare questo sindacato nei noti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1038 del 6 marzo 2017). 

Proseguono i giudici di Palazzo Spada, rilevando che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. n.5224/2017 cit.).

Come ha avuto modo di osservare più volte la medesima sezione III del Consiglio di Stato (cfr. di recente Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138) la tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (ed in precedenza l'art. 2, comma 1 bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, nella esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto(cfr. nello stesso senso: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III n. 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all'art. 2 co. 1 dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. Consiglio di Stato sez. VI 12 settembre 2014 n. 4669; Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007 n. 1331).

Consiglio di Stato: servizi standardizzati e criterio del prezzo più basso

Non risulta censurabile l’adozione del criterio del prezzo più basso laddove, non solo le prestazioni oggetto di appalto (servizio di riparazione veicoli) hanno natura standardizzata e ripetitiva, essendo connotate dalla routinarietà degli interventi e prive di carattere altamente specialistico (sì da non poter essere qualificate come servizi di natura tecnica o intellettuale), ma anche, da un lato, la Stazione appaltante ha provveduto ad una totale predefinizione nella lex specialis delle condizioni che le imprese concorrenti possono proporre (ovvero lo sconto in percentuale sui prezzi di listino dei pezzi di ricambio, conosciuti e fissati dai tariffari presenti sul mercato, predeterminando in misura fissa anche il costo orario della manodopera), senza riconoscere significativi margini qualitativi del sevizio appaltato, e dall’altro non ricorre nella specie l’affidamento di un servizio ad alta intensità di manodopera tale da imporre l’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Consiglio di Stato sez. V 18 febbraio 2019 n. 1099).

Consiglio di Stato: solo con la “piena conoscenza” del provvedimento decorre il termine per ricorrere 

In conformità al generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale. 

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Consiglio di Stato n. 5870 del 2017). 

Ciò sulla scorta generale di quanto precisato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 4 del 26 aprile 2018, secondo cui la previsione di cui all’art. 120 comma 2 bis, “è finalizzata a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara”.

E’ la posizione del Consiglio di Stato (sez. V, 8 febbraio 2019 n. 947), secondo cui siffatta norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura.

Consiglio di Stato: offerte anomale e giustificativi

Secondo giurisprudenza di legittimità è pacificamente ammessa la possibilità che nel corso del sub-procedimento il concorrente fornisca giustificazioni sopravvenute e che per effetto di queste si determinino delle compensazioni tra sottostime e sovrastime iniziali, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica.

Lo rimarca la sezione V del Consiglio di Stato con sentenza 5 marzo 2019 n. 1516, richiamando precedenti arresti del medesimo Consiglio di Stato (cfr., tra le più recenti: Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 828; V, 7 novembre 2018, n. 6295, 8 giugno 2018, n. 3480, 10 ottobre 2017, n. 4680).