Corte di Giustizia: valutabili anche le risoluzioni contestate in giudizio

Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.

Lo ha chiarito la Corte di Giustizia Europea con la pronuncia in data 19 giugno 2019 n. C-41/18.

Consiglio di Stato: l’iscrizione all’Albo gestori ambientale è requisito di esecuzione

L’iscrizione all’Albo Nazionale gestori ambientali è mero requisito di esecuzione dell’appalto laddove la produzione, nel senso di raccolta e smaltimento di rifiuti- da parte dell’affidatario di un differente servizio - rappresenti una parte soltanto residuale e servente rispetto al complesso delle prestazioni affidate, è stata già affermata dalla giurisprudenza amministrativa.

Lo afferma la sez. V del Consiglio di Stato (sez. V 3 giugno 2019 n. 3727) che richiama un precedente della medesima sezione (23 luglio 2018, n. 4445) nel quale è stato chiarito che il non aver richiesto quale requisito di partecipazione, ma solo di esecuzione l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per una prestazione marginale nella globalità del servizio appare conforme al principio del favor partecipationis, non potendo essere considerata perciò una difformità rispetto alle prescrizioni del c.d. Codice dell’ambiente l’avere inserito nella lex specialis l’obbligo di iscrizione come requisito di esecuzione: l’aggiudicatario, infatti, dovrà comunque prima dell’avvio del servizio procurarsi il requisito e iscriversi all’Albo nelle categorie necessarie.

Consiglio di Stato: la rotazione è sempre obbligatoria

La sezione V del Consiglio di Stato (12 giugno 2019 n. 3943) conferma il principio di carattere generale (Consiglio di Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Secondo i giudici di legittimità, il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

Consiglio di Stato: la segnalazione all’ANAC non è discrezionale

L’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonché insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. V 24 giugno 2019 n. 4328), richiamando diversi precedenti sul tema  (ex multis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

Osservano, quindi, i giudici di palazzo Spada che la finalità dell’istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, oltre che di garantire la serietà e l’affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751). 

Non si tratta di “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Consiglio di Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Consiglio di Stato: RUP e commissario di gara

La sezione III del Consiglio di Stato (sez. III 25 giugno 2019 n. 4364) è tornata sul tema della incompatibilità tra il ruolo del RUP e quello di commissario di gara, richiamando un proprio precedente (26 ottobre 2018, n. 6082) e confermando che: 

- la deliberazione ANAC n. 193/2018, ha chiarito che "al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l'eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacit di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l'esito" (nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017); 

- non può ravvisarsi una automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto, nel senso che la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto e che la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara.

Consiglio di Stato: il ricorso cumulativo su più lotti

La giurisprudenza amministrativa, con specifico riferimento alle gare di appalto pubbliche, ha ritenuto che nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (Consiglio di Stato sez. III 3 luglio 2019 n. 4569 che richiama Consiglio di Stato Sez. V, 8 febbraio 2019, n. 948 e Consiglio di Stato Sez. III, 17 settembre 2018, n. 5434).

Consiglio di Stato: l’immodificabile soglia di anomalia

Ai sensi dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni variazione interveniente, anche in conseguenza di una pronunzia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Tale disposizione, espressiva del generale principio della immodificabilità della graduatoria (con conseguente irrilevanza delle sopravvenienze), trova applicazione anche nel caso del c.d. confronto a coppie, ove la graduatoria finale viene stilata attribuendo a ciascun concorrente un punteggio finale che è pari alla media dei punteggi dallo stesso riportati all’esito dell’insieme dei confronti con gli altri concorrenti ed operando la “normalizzazione” al valore “uno” in relazione al concorrente che abbia riportato il punteggio più alto.

E’ la posizione del Consiglio di Stato ( sezione V 9 luglio 2019 n. 4789), che richiama un precedente arresto sul tema (sez. V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Consiglio di Stato: quando l’offerta è “incongruente”

Il giudizio di “incongruenza” dell'offerta economica deve essere condotto allargando lo sguardo a tutti gli elementi positivi e negativi, quindi attraverso una valutazione complessiva in grado di compensare voci di prezzo eccessivamente basse con altri e maggiormente capienti elementi dell'offerta.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. III 10 luglio 2019 n. 4871) evidenziando che nel caso sottoposto alla sua attenzione, i parametri generali definiti dall’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 non hanno evidenziato sintomi di anomalia dell’offerta; né la parte ricorrente ha dimostrato il contrario, comprovando che la sostenibilità della proposta economica è complessivamente pregiudicata dalla sua singola componente riferita ai costi della sicurezza.

In ogni caso, osservano i giudici di legittimità, la censura è affetta da un errore di impostazione, in quanto gli oneri aziendali della sicurezza di cui si assume l’anomalia devono essere rapportati “all'entità e alle caratteristiche della fornitura” (art. 97 comma 5 lett. c) d.lgs. 50/2016). La valutazione di congruenza di tali costi non può invece assumere a parametro di riferimento - come sostenuto dalla parte qui ricorrente - il valore economico dell’offerta.

CGA Regione Siciliana: valutazione “caso per caso” degli illeciti professionali

Anche prima della recente novella dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, il testo vigente ratione temporis era stato interpretato dalla prevalente e più condivisibile giurisprudenza in chiave eurounitaria, e cioè nel senso che l’elenco di illeciti professionali contenuto nella norma non è tassativo ma esemplificativo, e che resta sempre rimessa alla stazione appaltante la valutazione caso per caso in ordine alla affidabilità del concorrente. 

Lo afferma il  afferma il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia (10 luglio 2019 n. 662) secondo cui tale esegesi ha trovato conferma nella giurisprudenza della C. giust. UE, che ha ritenuto illegittima la originaria formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), osservando che le direttive europee ostano a una normativa nazionale, quale il testo originario dell’art. 80, comma 5, lett. c), codice italiano, secondo cui la contestazione in giudizio della risoluzione di un pubblico appalto disposta da una stazione appaltante per significative carenze nella sua esecuzione, impedisce alla stazione appaltante che indice una nuova gara di appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase di selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la risoluzione si riferisce (C. giust. UE, IV, 19.6.2019 C-41/18). 

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