Convertito (con diverse modifiche) il decreto sblocca cantieri

Il Decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019) è stato convertito con L. n. 55 del 14 giugno 2019, entrata in vigore il 18 giugno 2019.

Diverse le modifiche introdotte in sede di conversione delle quali, di seguito, analizzeremo le più rilevanti.

Regolamento e linee Guida

Sono eliminati gran parte delle Linee Guida dell’ANAC e dei Decreti Ministeriali e interministeriali emanati che verranno sostituiti con un unico Regolamento da emettersi entro centottanta giorni dall'entrata in vigore del decreto ovvero entro il prossimo 16 ottobre.

Tali atti resteranno comunque in vigore fino all’emanazione del Regolamento senza, tuttavia, possibilità per i soggetti che li hanno emessi di aggiornarli, fatti salvi gli interventi occorrenti per l’archiviazione delle procedure di infrazione nn. 2017/2090 e 2018/2273.

Il Regolamento sarà chiamato, in particolare, a disciplinare le seguenti materie:

1. nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; 
2. progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; 
3. sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; 
4. procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; 
5. direzione dei lavori e dell’esecuzione; 
6. esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
7. collaudo e verifica di conformità; 
8. affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; 
9. lavori riguardanti i beni culturali.

Verranno conseguentemente meno: il D.M. MIT 2 dicembre 2016, n. 263, in materia di requisiti dei soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura; le linee guida ANAC n. 3 sul Rup e n. 4 sugli affidamenti sotto-soglia; i D.M. MIT 10 novembre 2016, n. 248, sulle categorie superspecialistiche, e n. 49 del 7 marzo 2018, sulla direzione dei lavori ed esecuzione del contratto; il D.M. MIBACT 22 agosto 2017, n. 154, in materia di beni culturali.

Progettazione e appalto integrato

E’ stato reintrodotto fino al 31 dicembre 2020 l’appalto integrato, senza più il limite, inizialmente previsto dal D.L. 32, ai soli progetti definitivi approvati entro la predetta data e messi a gara entro i successivi 12 mesi.

E’ inoltre consentito, sempre fino al 31 dicembre 2020, la formulazione di riserve sugli aspetti progettuali “che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 25 del D.Lgs. 50/2016, con conseguente estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’articolo 205 del medesimo d.lgs.”.

Invero, il riferimento all’art. 25 in materia di verifiche archeologiche è frutto di un evidente errore materiale, in quanto trattasi di un istituto totalmente diverso da quello delle verifiche progettuali di cui al successivo art. 26.

E’ confermata la modifica intervenuta sull’art. 35, commi 9 e 10, in riferimento agli appalti divisi in lotti che risponde alla lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019 della Commissione Europea. L’eliminazione della parola “contemporaneamente” è, infatti, finalizzata ad inserire l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti (e non quello del singolo lotto) per stabilire le procedure di gara da seguire anche quando i singoli lotti non vengono aggiudicati "contemporaneamente".

Appalti sottosoglia

Le modifiche di maggiore rilevanza attengono alla disciplina degli appalti sottosoglia.

A far data dal 18 giugno 2019, data di entrata in vigore della legge di conversione, per i bandi e le lettere di invito pubblicati e inviate da tale data, le modalità di affidamento saranno le seguenti:

40. per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; 
41. per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
42. per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;

c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 

1. per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’art. 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’art. 60, fatto salvo quanto previsto dall’art. 97, comma 8.

Una disciplina a parte riguarda i servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura per i quali il riferimento è l’art. 157 del Codice secondo cui “Gli incarichi di […] possono essere affidati […] secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti […] nel rispetto del criterio della rotazione degli inviti”.

OEPV e minor prezzo

Sono confermate le abrogazioni delle lettere a) e c) del comma 4 dell'articolo 95 del Codice che consentivano il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per l'affidamento dei lavori fino a 2 milioni di euro (lettera a) ovvero per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro ovvero sino alla soglia comunitaria ma solo se caratterizzati da elevata ripetitività (lettera c).

Resta, invece, la previsione secondo cui “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”, con l’aggiunta introdotta in fase di conversione, “fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Sempre all’art. 95, in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, è stato reintrodotto l’ultimo periodo del comma 10-bis ovvero il tetto massimo del punteggio economico nel limite del 30 per cento.

Offerte anomale

Ampiamente rivisitato è l’art. 97 del Codice in tema di offerte anomale.

I precedenti 5 sistemi da utilizzare per l’individuazione – previo sorteggio pubblico - delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, in caso di gara da affidarsi con il criterio del prezzo più basso, sono stati sostituti da due “gruppi” di sistemi da adoperare – sempre previo sorteggio pubblico - a seconda se le offerte ammesse siano inferiori o superiori a 15.

Inoltre, la facoltà di inserire l’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia (laddove il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci) è stata trasformata in obbligo.

Subappalto

Altra rilevante novità introdotta dalla legge di conversione riguarda il subappalto.

Anzitutto, le principali modifiche al subappalto assumono carattere provvisorio, perché si è passati dalla modifica del Codice Appalti alla sospensione delle norme fino al 31 dicembre 2020.

Così, se la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazione subappaltabili, il Decreto Sblocca Cantieri, come convertito, prevede che fino alla predetta data del 31 dicembre 2020 il  limite è del 40 per cento del valore complessivo dell’appalto.

La percentuale esatta entro tale limite, sembrerebbe, peraltro, essere rimessa alle stazioni appaltanti.

E’ opinione di chi scrive che la fissazione di un limite inferiore rispetto a quello previsto dalla legge richiederebbe, alla luce dei principi comunitari, la dimostrazione della sussistenza di specifiche esigenze di carattere pubblico correlate all’appalto che impongono alla stazione appaltante di limitare il ricorso alla facoltà di subappalto.

Sempre fino al 31 dicembre 2020, è altresì sospesa l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore.

Motivi di esclusione

Tra le cause di esclusione di cui all’articolo 80, è ora contemplato anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.

E’ sparita, invece la disposizione in materia di esclusioni in caso di mancato pagamento di imposte tasse, anche se non definitivamente accertato.

Non è stata difatti convertita in legge la previsione secondo la quale “un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati”.

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