TAR Lombardia: il quinto d’obbligo non incide sul valore dell’appalto

Il TAR Lombardia (Milano sez. II 10 febbraio 2020 n. 284) è intervenuto sul tema delle varianti rientranti nel c.d. quinto d’obbligo ed il valore dell’appalto a base di gara.

Osservano i giudici meneghini che la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Tale disciplina, contenuta nell’art.106, comma 12, del Codice dei contratti, è chiara nel definire il “quinto d’obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario che costituisce una sopravvenienza. Essa, quindi, si sottrae alla previsione dell’art. 35, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (sul tema di calcolo del valore stimato di un appalto pubblico), il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara ed in questa sede inserite per effetto di scelta discrezionale della stazione appaltante – che evidentemente ne valuta ab initio l’utilità per l’interesse pubblico perseguito –, sia pur rimesse dette clausole, nella loro concreta applicazione, ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione.

L’istituto del “quinto d’obbligo” rientra, infatti, tra le modifiche contrattuali, oggetto di variante, e quindi si differenzia nettamente dai patti aggiunti al contenuto del contratto che si inseriscono nella fase di formazione del medesimo ed ai quali la norma in esame si rivolge.

La previsione del quinto d’obbligo negli atti di gara, ma non nel contratto, finirebbe per creare una distonia rilevante tra valore della gara e valore del contratto. Infatti l’art. 106, comma 12, del Codice dei contratti pubblici prevede che tale diritto potestativo ha fonte legale e non negoziale, innestandosi ab externo sul contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante, mentre il valore della gara risulterebbe fin dall’inizio ancorato ad un importo solo ipotetico e sicuramente divergente dalle offerte dei concorrenti, dal cui confronto concorrenziale dovrebbe di norma scaturire la difformità tra valore della gara e valore del contratto.

Nessuna norma del Codice dei contratti pubblici, e tantomeno l’art. 106, comma 12, richiede che il ricorso al “quinto d’obbligo” assuma rilevanza ai fini della determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara. E non se ne può dunque tenere conto neppure per le soglie di rilevanza comunitaria.

TAR Lombardia: offerte imputabili ad un unico centro decisionale

L’applicazione dell’art. 80, comma 5 lett. m), del D. Lgs. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto, qualora l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.

Il TAR Lombardia (Milano sez. I 31 gennaio 2020 n. 222) rammenta che, in sede di interpretazione della norma, la giurisprudenza, condivisa dal medesimo Tribunale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 1265/2010; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 1983/2019; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 1918/2018; Tar Lombardia OMISSIS, sez. I, n. 2248/2016), precisa che:

- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (C.d.S., Sez. V, n. 1265/2010);
- tale interpretazione garantisce la tutela dei principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche, nonché di parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (T.A.R. Lombardia, I sezione, n. 2248/2016);
- il semplice collegamento può dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (per tutte T.A.R. Sardegna, n. 163/2018).

TAR Lombardia: in caso di riammissione, la soglia di anomalia va ricalcolata

La riammissione in gara di un operatore, escluso a causa di un’anomalia della piattaforma di negoziazione che impediva la corretta apertura dell’offerta economica, determina il ricalcolo della soglia di anomalia non trovando applicazione il cd principio di invarianza della soglia (detto anche “del blocco della procedura”) di cui all’art.95 co.15 del Codice.

La “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, richiamata nel citato comma 15, può reputarsi conclusa soltanto con l’aggiudicazione definitiva e non certo con la mera proposta di aggiudicazione, la cui adozione non preclude quindi all’amministrazione eventuali operazioni di ricalcolo delle medie.

E’ la posizione TAR Lombardia (Milano sez. IV 2 marzo 2020 n. 401).

TAR Emilia Romagna: OEPV e criteri on/off

La giurisprudenza non è univoca nel ritenere l’assoluta incompatibilità dei criteri in questione (cc.dd. on/off) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che deve, invece, essere valutata nel concreto, esaminando le specifiche modalità di formulazione del criterio ed avendo riguardo alla eventuale previsione di graduazioni del complessivo punteggio attribuibile o alla pertinenza della singola componente di offerta richiesta (TAR Emilia Romagna Parma sez. I 20 febbraio 2020 n. 52 che richiama TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10 dicembre 2018, n. 2769)

TAR Toscana: soccorso istruttorio se manca la firma della mandante sull’offerta (!)

La mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte delle mandanti può essere sanata con soccorso istruttorio qualora risulti sostanzialmente indubbia non solo <<la riconoscibilità della provenienza dell'offerta>>, ma anche il fatto (centrale) che le due mandanti abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica del R.T.I. partecipante.

In particolare, tale elemento va ricavato non tanto dal fatto che le due mandanti abbiano conferito alla mandataria l’incarico di accedere alla piattaforma di negoziazione (START) per presentare l’offerta (circostanza che investe le modalità di trasmissione dell’offerta e non le dichiarazioni negoziali indispensabili) o che il modulo relativo all’offerta economica fosse intestato anche alle due mandanti, ma il fatto ben più importante che le due mandanti abbiano sottoscritto in forma telematica il c.d. “Modello C-Ulteriori dichiarazioni” della procedura di gara e, soprattutto, la Sezione che prevedeva l’assunzione “con vincolo di solidarietà di qualsivoglia impegno e responsabilità derivante dall’offerta presentata e dalla partecipazione alla presente procedura” (TAR Toscana Firenze sez. I 6 marzo 2020 n. 288).

TAR Sardegna: il principio di rotazione non trova applicazione agli affidamenti diretti

La rotazione non è un principio generale applicabile a tutti i contratti sottosoglia essendo, infatti, non richiamato per gli affidamenti diretti (ex art.36 co.2 lett.a) né per le concessioni soggette (TAR Sardegna Cagliari sez. II 17 febbraio 2020 n. 101)

TAR Campania: il concorrente risponde anche della non veridicità di un documento di terzi

La previsione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. f bis) del Codice configura una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo. L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore.

La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche.

E’ quanto affermato dal TAR Campania (Napoli sez. I 10 febbraio 2020 n. 629) relativamente ad una vicenda concernente la presentazione, da parte di un’ATI aggiudicataria di una gara, in sede di giustifica dell’anomalia dell’offerta, di un preventivo su carta intestata di una ditta, disconosciuto dal legale rappresentante di quest’ultima.

TAR Campania: pochi spazi per concedere proroghe

All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario; le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara.

Lo afferma il TAR Campania (Napoli sez. V 18 aprile 2020 n. 1392) richiamando precedenti arresti sul tema (ex multis T.A.R. Sardegna, sez. I, 6 marzo 2012 n. 242).

Si legge nella pronuncia che, in definitiva, anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014 confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Per ciò che concerne la cd “proroga tecnica”, i giudici campani evidenziano l’orientamento restrittivo dell’Autorità (cfr. Delibere nn. 6/2013 e 1/2014) e della consolidata giurisprudenza, che ammettono la detta proroga solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti al comma 1 dell’art. 2 [oggi art. 30 del D. Lgs. n. 50/2016].

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro, come chiarito dall’Autorità con parere AG 38/2013: la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).
Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve - tempestivamente - bandire una nuova gara (cfr. CdS n. 3391/2008), al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti>>.

TAR Campania: esclusione anche se la dichiarazione mendace proviene da un terzo

Con l’introduzione, nel corpo del menzionato art. 80, comma 5, d. lgs. 50/2016, della lett. f-bis), il legislatore ha posto espressamente a carico del partecipante un onere di veridicità della documentazione e delle dichiarazioni in ossequio ad un principio di lealtà ed allo scopo di non pregiudicare il rapporto di fiducia con la stazione appaltante.

Lo rimarca il TAR Campania (Napoli sez. I 26 marzo 2020 n. 1261), richiamando precedenti pronunce sul tema (TAR Milano, sez. I, 15 novembre 2019, n. 2421; TAR Salerno, sez. I, 4 settembre 2019, n. 1518; TAR Cagliari, sez. I, n. 139/2019), ivi inclusa la sentenza della medesima sezione del Tribunale partenopeo n. 629 del 10 febbraio 2020, con la quale aveva chiarito che la menzionata lett. f-bis) si caratterizza: <<perché il legislatore delinea una causa di esclusione che scatta in base al presupposto oggettivo rappresentato dalla presentazione di documentazione o dichiarazione non veritiera, riferibile e prodotta anche da un terzo.

L’assenza di qualunque riferimento all’elemento soggettivo fa sì che la clausola di esclusione vada interpretata nel senso di non richiedere, ai fini della sua applicazione, un ulteriore requisito non richiesto dal legislatore. La ratio della norma è evidentemente da intravedere nel principio secondo cui il partecipante all’impresa deve accertarsi e verificare la correttezza delle dichiarazioni e della documentazione che rende, ma anche che riceve da terzi, e quindi non direttamente ricadenti all’interno della propria sfera giuridica. Si tratta di un’applicazione del principio cuius commoda, eius et incommoda, secondo cui a colui che ha vantaggi, spettano anche i conseguenti svantaggi.

Il partecipante alla gara che vuole avvantaggiarsi della documentazione o della dichiarazione di terzi deve necessariamente controllarne la veridicità, subendone le conseguenze qualora emergesse la non veridicità delle stesse. Si tratta di una regola che trova chiara giustificazione nelle gare pubbliche, caratterizzate dalla necessaria speditezza della procedura che non può essere rallentata da estenuanti verifiche in capo alla stazione appaltante, dovendo comunque valorizzarsi un principio di tempestività e celerità di svolgimento e di conclusione delle gare pubbliche>>.

TAR Campania: per la gara telematica non è necessaria la seduta pubblica

Il TAR Campania (Napoli sez. II 2 marzo 2020 n. 957) aderisce all’orientamento secondo cui “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l'applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato” (Consiglio di Stato Sezione V , 21 novembre 2017 , n. 5388).

A tale orientamento del giudice d’appello si è allineata anche la giurisprudenza di primo grado che ha ritenuto che “nell'ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l'apertura delle offerte, come confermato dall' art. 58, d.lg. n. 50 del 2016 , che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblicai” (T.A.R. , Veneto Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia Bari , Sezione III 2 novembre 2017 , n. 1112; T.A.R. Sardegna . Sezione I 29 maggio 2017 n. 365). 

Pertanto, la verifica in seduta riservata della documentazione integrativa di alcune imprese concorrenti deve ritenersi legittima.

TAR Molise: l’esclusione dalla gara rientra nella competenza del RUP 

Secondo l’indirizzo stabilmente assunto dal Consiglio di Stato, la doglianza che “il responsabile del procedimento non è competente in ordine all'esclusione delle partecipanti alla gara deve essere respinta essendo la tesi sostenuta in contrasto con orientamento pacifico del Consiglio di Stato (Sezione Quinta, 6 maggio 2015, n. 2274, 21 novembre 2014, n. 5760) che il Collegio condivide e al quale fa riferimento ai sensi dell'art. 74 del codice del processo amministrativo" (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2983 del 2017).

Lo rimarca il TAR Molise (sez. I 4 febbraio 2020 n. 39), secondo cui proprio l'attribuzione al RUP delle competenze afferenti all'adozione dei provvedimenti di esclusione trova piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e di controllo che ad esso sono intestate (cfr. Consiglio di Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040), anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all'avvio della procedura di affidamento (art. 32, comma 1), così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell'intero ciclo dell'appalto (condizione che si rileva sia rispetto agli organi deputati allo svolgimento delle valutazioni tecniche - costituiti invece solo "dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte", ai sensi dell'art. 77, comma 7, D. Lgs. n. 50 del 2016, sia riguardo all'organizzazione della stazione appaltante, quanto meno fino alla formulazione, da parte del RUP, della proposta di aggiudicazione "soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti" - art. 33, 1° comma)" (TAR Trieste, Sez. I, 29 ottobre 2019 n. 450).

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