Lo "strano caso" degli affidamenti diretti di importo superiore a 40 mila euro Lo “sblocca cantieri” e il “subappalto”: ennesima puntata di una telenovela infinita

Appalti Pubblici:

recenti novità normative e pronunce

della giurisprudenza e dell’ANAC

Convertito (con diverse modifiche) il decreto sblocca cantieri

Il Decreto c.d. Sblocca Cantieri (D.L. 32 del 18 aprile 2019) è stato convertito con L. n. 55 del 14 giugno 2019, entrata in vigore il 18 giugno 2019. Diverse le modifiche introdotte in sede di conversione delle quali, di seguito, analizzeremo le più rilevanti.

Regolamento e linee Guida

Sono eliminati gran parte delle Linee Guida dell’ANAC e dei Decreti Ministeriali e interministeriali emanati che verranno sostituiti con un unico Regolamento da emettersi entro centottanta giorni dall'entrata in vigore del decreto ovvero entro il prossimo 16 ottobre.

Tali atti resteranno comunque in vigore ...

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ANAC: nessun punteggio per le opere aggiuntive

Si segnala un’interessante pronuncia dell’ANAC in tema di varianti offerte in sede di gara (Deliberazione A.N.AC. 12 giugno 2019 n. 557).

Si legge nella Deliberazione che, ai sensi dell’art. 95 comma 14-sbis del D.lgs. 50/2016, è fatto divieto alle stazioni appaltanti di “attribuire punteggio  per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto  esecutivo a base d’asta”; la ratio del  ...

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Corte di Giustizia: valutabili anche le risoluzioni contestate in giudizio

Ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.

Lo ha chiarito la Corte di Giustizia Europea con la pronuncia in data 19 giugno 2019 n. C-41/18.

Consiglio di Stato: l’iscrizione all’Albo gestori ambientale è requisito di esecuzione

L’iscrizione all’Albo Nazionale gestori ambientali è mero requisito di esecuzione dell’appalto laddove la produzione, nel senso di raccolta e smaltimento ...

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TAR Lazio: guai se manca la firma di un’impresa facente parte dell’ATI

L’omissione della firma dei partecipanti alla gara in un RTP costituendo su un elemento dell’offerta tecnica, proprio in quanto incidente sulla certezza della provenienza e della piena assunzione di responsabilità in ordine ai contenuti della dichiarazione nel suo complesso non possa essere considerata mera irregolarità formale sanabile con il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 (TAR Lazio Roma sez. II bis 7 giugno 2019 n. 7470 che richiama TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9 novembre 2016 n. 11092).

TAR Lazio: nessun problema se l’utile assorbe il maggior costo

Il TAR Lazio (Roma, sez. III quater 5 luglio 2019 n. 8975) conferma il principio giurisprudenziale secondo cui: non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta ...

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Il decreto “sbloccacantieri”: le novità

Sulla Gazzetta Ufficiale del 18 aprile 2019 è stato pubblicato il D.L. n. 32/2019, cosiddetto “Sblocca-Cantieri”, il quale, all’articolo 1, apporta modificazioni al co­dice dei contratti pubblici volte, in larga parte, a semplificare le procedure di aggiudicazione degli appalti.

Vediamo nel dettaglio di cosa si tratta ...

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ANAC: aggiornate le Linee Guida n. 1 in tema di affidamento di servizi tecnici

Con delibera del Consiglio n. 417 del 15 maggio 2019, l’ANAC ha aggiornato le Linee Guida n. 1, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. In accoglimento del suggerimento espresso dal Consiglio di Stato nel parere n. 2698 del 22.12.2017, l’ANAC ha ritenuto opportuno fornire alcune indicazioni volte a coordinare la disciplina ...

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Corte di Giustizia: esclusione se manca l’indicazione dei costi della manodopera, a meno che…

I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento ...

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TAR Piemonte: contratto di avvalimento e soccorso istruttorio

Il TAR Piemonte (sez. II 24 aprile 2019 n. 4789 interviene con un’interessante pronuncia sulla possibilità di acquisire, mediante soccorso istruttorio, in una gara gestita sul Mepa, un contratto di avvalimento.

Secondo il Tribunale sabaudo, nell’ambito di una gara gestita sul Mepa, il contratto di avvalimento - presentato a seguito di soccorso istruttorio - firmato digitalmente, ma privo della cosiddetta marcatura temporale rappresenta un documento non autonomamente dotato di certezza temporale e, quindi, non opponibile a terzi, in quanto la data del file è generata dal computer del ...

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Varato il disegno della legge delega per il riordino della normativa sugli appalti

Il 28 febbraio, il Consiglio dei Ministri ha approvato il disegno di legge recante la delega per la riforma della materia degli appalti.

L’articolo 1 di detto disegno di legge, nel disporre che il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, fissa i principi e criteri direttivi ai quali il medesimo Governo dovrà attenersi.

Nell’ambito di siffatti criteri, di sicuro interesse è quello rubricato alla lettera c) volto a “restituire ...

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ANAC: pubblicate le Linee Guida n. 13 recanti "La disciplina delle clausole sociali"

Con Deliberazione A.N.AC. 13 febbraio 2019 n. 114, ha menato le Linee Guida n. 13 recanti "La disciplina delle clausole sociali". Giova rimarcare che l’articolo 50 del decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede espressamente che le stazioni appaltanti inseriscano, nei bandi e nelle lettere di invito, “nel rispetto dei principi dell’Unione Europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità ...

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Corte di Giustizia: il rito superaccelerato non contrasta con il diritto UE

La previsione del diritto nazionale secondo la quale i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni ...

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TAR Lazio: niente soccorso istruttorio nella fase di quantificazione del punteggio

L'attivazione del soccorso istruttorio persegue la finalità di pubblico interesse di favorire la massima partecipazione alle gare d'appalto, e non è, quindi, richiamabile nel caso in cui la controversia non attiene ai requisiti di partecipazione, ma concerne, invece, la fase cronologicamente successiva, avente ad oggetto soltanto la quantificazione del punteggio da attribuire ai candidati, che hanno superato la fase iniziale di ammissione alla gara, in base ai titoli posseduti ai fini della formulazione ...

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D.L Semplificazioni e Legge di Bilancio: tutte le modifiche al Codice

Il D.L. Semplificazioni (D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, G.U. 14 dicembre 2018, n. 290) e la Legge di Bilancio (Legge 30 dicembre 2018 n. 145, G.U. 31 dicembre 2018) hanno apportato diverse modifiche e deroghe al Codice.

Proviamo a riepilogarle sinteticamente: ...

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ANAC: obbligatorio, nel project financing, dare evidenza in bando della prelazione

Si registra il primo caso di esercizio, da parte dell’ANAC, del potere ad essa attribuito dall’articolo 211, comma 1 ter d.lgs. 50/2016, in base al quale “l'ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati”. ...

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Corte di Giustizia: in tema di accordo quadro

Ai sensi dell’articolo 1, par. 5 e l'art. 32, par. 2, c.4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini: ...

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TAR Lazio: discrezionale la scelta della formula matematica

Secondo la giurisprudenza la scelta della formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica è rimessa alla discrezionalità della pubblica amministrazione e di conseguenza nei confronti di tali scelte, che sono tipica espressione di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato giurisdizionale può intervenire solo nei casi in cui le stesse risultino abnormi, sviate o manifestamente illogiche. La scelta di una formula di attribuzione del punteggio economico di tipo “non interdipendente” (ovvero i ...

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Decreto Genova: varato il decreto, inizia il percorso per la conversione

Sulla GU del 28 settembre u.s. n. 226 è stato pubblicato il decreto legge 28 settembre 2018, n. 109, recante “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze”, meglio noto come “Decreto Genova”

Ai fini della conversione in legge, il decreto dovrà essere approvato dalle Camere entro il 28 novembre, pena la sua decadenza. Un percorso in apparenza tutt’altro che semplice, che rischia di incrociarsi con la sessione di bilancio (che parte il 20 ottobre).

Inoltre, per essere pienamente operativo, il provvedimento avrà bisogno di altri 27 provvedimenti attuativi (più due solo eventuali).

Tra questi spicca il DPCM di nomina del commissario per la ricostruzione del ponte di Genova, da adottarsi, sentita la Regione Liguria, entro il 9 ottobre .

Tre successivi provvedimenti attuativi dovranno determinare il compenso del commissario, la struttura di supporto e l’indennità del dirigente della struttura. Il commissario, con un altro eventuale suo provvedimento, potrà poi nominare, in aggiunta, due subcommissari.

Anche ai fini dell’istituzione dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie, delle infrastrutture stradali e autostradali, saranno necessari quattro provvedimenti  attuativi: un decreto del presidente della Repubblica (con deliberazione del consiglio dei Ministri su proposta del ministero delle Infrastrutture) per la nomina del direttore; un Dpcm (su proposta delle Infrastrutture) per la nomina del comitato direttivo; un decreto delle Infrastrutture per la nomina dei revisori dei conti; un decreto delle Infrastrutture, di concerto con l’Economia, per l’individuazione dei compensi di questi organi collegiali.

Entro il 2 marzo 2019 un decreto delle Infrastrutture (di concerto con i ministeri dell’Economia e quello della Pubblica amministrazione) dovrà invece stabilire Statuto e regolamenti dell’agenzia. Infine, un decreto del ministero delle Infrastrutture determinerà la data della piena operatività dell’agenzia.

ANAC: approvato bando tipo n. 3 - affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo

Con delibera n. 723 del 31 luglio 2018 (depositata il successivo 1 agosto e stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 11 agosto 2018), l’ANAC ha approvato, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016, il Bando-tipo n. 3.

Il Bando-tipo ha acquistato efficacia il 26 agosto 2018, ossia il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e si conforma al Bando-tipo n. 1 (servizi e forniture in generale) nei limiti di compatibilità con la specificità dei servizi di architettura e ingegneria.

Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che, a differenza di quella a corredo del Bando tipo n. 1, illustra unicamente i punti salienti della disciplina dei servizi di architettura e ingegneria, nonché di una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders. ...

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Consiglio di Stato: l’Adunanza Plenaria fa chiarezza sul calcolo dell’anomalia

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 13 del 30 agosto 2018, ha chiarito al modalità di applicazione del disposto di cui all’articolo 97 comma 2 lett. b) del Codice.

Più nel dettaglio, il tenore letterale di siffatta previsione codicistica ha determinato il maturare di due orientamenti giurisprudenziali in ordine questione di quali dovessero essere i ribassi da considerare per la determinazione del c.d. “fattore di correzione”: secondo un primo orientamento, la locuzione contenuta nel comma 2 lettera b)  “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano dopo il “taglio delle ali”; un secondo orientamento ritiene invece che detta somma fa riferimento a tutti i concorrenti ammessi e dunque  anche a quelli interessati dal “taglio delle ali”. ...

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TAR Lazio: per i “gravi illeciti professionali” non è necessario attendere l’esito del giudizio

E’  da rilevare che, a proposito della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma V lettera C qui in discussione, come rilevato dall’ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018 del Consiglio di Stato (che ha rimesso la norma alla valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea da parte della Corte di Giustizia), il legislatore nazionale, nel richiedere che il grave inadempimento dell’operatore sia incontestata o incontestabile in giudizio, si è posto in contrasto con l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e con il Considerando 101 della medesima Direttiva, .....

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Pubblicato il DM sulle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione

In attuazione dell’articolo 111, comma 1, del Codice, sulla Gazzetta Ufficiale n.111 del 15 maggio 2018 è stato pubblicato il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti 7 marzo 2018, n.49 recante l’approvazione delle «linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione». Il dcreto è entrato in vigore il 30 maggio.

ll provvedimento si compone di 28 articoli suddivisi in 4 Titoli:

Titolo I – Disposizioni generali (art. 1)

Titolo II – Il direttore dei lavori (art. 2-15)

Titolo III – Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture (artt. 16-26)

Titolo IV – Disposizioni finali (art. 27-28)

Il documento, pur confermando in molte parti la disciplina previgente del D.P.R. 207/2010, puntualizza opportunamente molti aspetti delle funzioni e dei compiti della figura del direttore dei lavori, disciplinando i rapporti tra il direttore dei lavori e il RUP, le attività da svolgere durante la sospensione dei lavori e la standardizzazione per le procedure del controllo contabile, attraverso strumenti elettronici specifici ...

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ANAC: aggiornate le Linee Guida n. 2 – Offerta economicamente più vantaggiosa

Con Delibera del 2 maggio 2018, n. 424, ANAC ha aggiornato il testo delle linee guida n.2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, alla luce delle modifiche apportate al Codice in ordine all’OEPV ad opera del D.lgs. n. 56/2017 (Decreto correttivo al codice appalti).

Di seguito di riporta il dettaglio delle principali modifiche apportate alle Linee guida 2:

1. a) revisione delle ipotesi generali di utilizzo del criterio esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 3);
2. b) revisione dei casi di utilizzo facoltativo del criterio del minor prezzo, così come modificati dal decreto correttivo (art. 95, comma 4);
3. c) ricognizione di tutti i casi previsti nel Codice di utilizzo necessario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, tra i quali si evidenziano talune ipotesi di affidamento di servizi sociali (artt. 142, 144) e la gran parte delle ipotesi di partenariato pubblico privato e affidamento a contraente generale (artt. 183, 187, 188, 195); ...

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Consiglio di Stato: calcolo anomalia. Rimessione all’Adunanza Plenaria

Deve essere rimessa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione dell'art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui si richiamano i "concorrenti ammessi" per il computo del cd. "fattore di correzione", per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.

Lo ha deciso il Consiglio di Stato (sez. V 8 giugno 2018 n. 3472) il quale ha rimarcato che, secondo una prima tesi - alla quale aderisce - dalla lettera del disposto di cui all'art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al c.d. "taglio delle ali" per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.

Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai "ribassi offerti dai concorrenti ammessi".
Pertanto, l'operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell'art. 97, comma 2, lett. b)...

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TAR Lazio: la commissione supporta il RUP nella verifica di anomalia  

L’art. 97 Codice non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti. La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”.....

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Pubblicato il DM recante gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie

Sul supplemento ordinario n. 16 alla Gazzetta ufficiale n. 83 del 10 aprile 2018 è stato pubblicato il decreto del Ministero dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31recante “Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Il Regolamento entrerà in vigore il 25 aprile 2018 e da attuazione agli articoli 103 comma 9 e 104 comma 9 del Codice.

All’articolo 1 del provvedimento è precisato che:

• le garanzie possono essere rilasciate anche congiuntamente da più garanti. In tale caso, le singole garanzie possono essere prestate sia con atti separati per ciascun garante e per la relativa quota, sia all’interno di un unico atto che indichi tutti i garanti e le relative quote. La suddivisione per quote opera nei rapporti interni ai garanti medesimi fermo restando il vincolo di solidarietà nei confronti della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore;
• le quote congiuntamente considerate e indicate nelle singole garanzie, ovvero indicate unitariamente nell’unico atto, corrispondono, in ogni caso, all’importo complessivo garantito;
• le garanzie fideiussorie devono essere conformi agli schemi tipo contenuti nell’«Allegato A - Schemi Tipo», al decreto stesso.

L’allegato A al decreto contiene: ....

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ANAC: Aggiornate le Linee Guida n. 1 – Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria

L’ANAC, in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 56/2017, ha aggiornato le Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” , al fine di tener conto delle modifiche normative introdotte dal citato decreto e di alcune osservazioni e richieste di chiarimenti pervenute dalle stazioni appaltanti e dai professionisti.

In particolare, il Correttivo ha apportato alcune modifiche all’art. 59, comma 1, del Codice Appalti, prevedendo ulteriori fattispecie contrattuali che possono, in via eccezionale, ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori pubblici. Le modifiche sono state recepite alla Parte II, punto 5.1.

Con il Correttivo è stata inoltre introdotta anche che la possibilità di ricorrere all’affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione per gli appalti di lavori in cui la componente tecnologica o innovativa assume carattere prevalente e le modalità di attuazione della stessa due nuovi commi (all’art. 59, 1-bis e 1-ter). Nelle Linee guida la modifica è stata recepita alla Parte II, punto 5.2.

Accanto alla rotazione degli inviti è stata inserita anche quella degli affidamenti, in conformità alle modifiche apportate dal decreto correttivo all’art. 36, commi 1 e 7, nonché alle linee guida n. 4 come aggiornate.

In base alla precisazione del decreto Correttivo all’art. 36, co. 2, lett. b) nelle Linee guida è stata introdotta la non obbligatorietà in caso di affidamento diretto della previa consultazione di due operatori economici.

Per quanto concerne le procedure di affidamento, il decreto Correttivo ha modificato l’art. 157, co. 2, del codice, sancendo l’applicabilità delle procedure di gara di cui alla Parte II, Titoli III e IV del codice anche all’affidamento degli incarichi di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e altri servizi tecnici di importo superiore a 100.000 euro.

Nelle Linee guida nella Parte IV, punto 2.2.3.4. sono esplicitate le modalità per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara definite dalla norma.

Il Correttivo ha introdotto (Parte VII, punto 1.3. e punto 1.5.) alcune modifiche sulla validazione dei progetti. Le novità: nel bando e nella lettera di invito devono essere indicati gli estremi della validazione del progetto (art. 26, co. 8); è stata disciplinata la tempistica della validazione dei progetti redatti dall’affidatario di un appalto integrato (art. 26, co. 8-bis).

ANAC: Aggiornate le Linee Guida n. 4 –  Affidamenti sotto soglia

Con Delibera ANAC n. 206 del 1 marzo 2018 sono state approvate le Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 ...

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Consiglio di Stato: le valutazioni sull’anomalia

Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento.

Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. VI 9 aprile 2018 n. 2150) richiamando un precedente della giurisprudenza di legittimità (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3372/2016) 

Consiglio di Stato: se il contratto non è stipulato per tempo…

La responsabilità precontrattuale ricorre nel caso in cui prima della stipulazione contrattuale il presunto danneggiante, violando il principio di correttezza e buona fede, leda il legittimo affidamento maturato da controparte nella conclusione del contratto.

Sebbene sia condivisibile la tesi secondo cui, la previsione di un termine per la stipulazione del contratto assolve alla funzione di tutelare anche l’aggiudicatario, il quale non può restare vincolato per un termine indeterminato alle determinazioni della stazione appaltante, nondimeno il mancato rispetto del termine (sollecitatorio) di sessanta giorni risulta pienamente giustificato dalle esigenze antimafia, e dunque non può integrare gli estremi di una condotta illecita....

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TAR Lazio: il costo medio del lavoro delle tabelle ministeriali è derogabile

La giurisprudenza ha chiarito che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016, evocate ai fini della giustificazioni da rendere in sede di verifica dell’anomalia dall’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo decreto, esprimono soltanto il costo medio della manodopera quale parametro di riferimento né assoluto né inderogabile e che, svolgendo esso una funzione meramente indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità dei costi inferiori, è ben possibile discostarsi da tali valori, in sede di giustificazioni dell'anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (ex multis, Tar Lazio, Roma, I 30 dicembre 2016, n. 12873).

L’unico valore non modificabile è costituito invece dai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate, secondo quanto stabilito dall’art. 97, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 50/2016. Ciò posto, la previsione dell’esclusione dalla gara del concorrente che avesse offerto un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento e quindi alle tabelle ministeriali di riferimento contenuta nel disciplinare della gara  integra un’ipotesi di prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione» ulteriore rispetto a quelle tassativamente previste dal codice dei lavori pubblici, in quanto tale sanzionata di nullità rilevabile d’ufficio dal giudice ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 e 31, comma 4, secondo periodo, c.p.a..

E’ quanto affermato dalla sezione III quater del TAR Lazio Roma con la sentenza del 19 marzo 2018 n. 3081.

TAR Lazio: sono ammesse le richieste di ulteriori giustificativi dell’offerta

L’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, anche nel raffronto con la precedente formulazione dell’art. 88, comma 1-bis, secondo periodo, del d.lgs. n. 163/2006, non esclude espressamente né impedisce operativamente alla stazione appaltante di sollecitare ulteriori elementi giustificativi rispetto alle prime spiegazioni richieste. Piuttosto, proprio il carattere di maggior deformalizzazione ...

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TAR Lazio: quando le “alchimie” dei giustificativi sono legittime…

Il TAR Lazio (Roma sez. II 12 febbraio 2018 n. 1658) torna sul tema dei possibili adeguamenti dei giustificativi nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia

I giudici capitolini osservano che in sede di apprezzamento dell’offerta anomala, il concorrente sottoposto a valutazione non può fornire giustificativi tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo e mantenendo fermo l’importo finale; ciò, tuttavia, non esclude che l’offerta possa essere modificata in tutti i suoi elementi, compresi quelli relativi all’utile, che ben può essere ridotto – benché non azzerato – dato che ciò che rileva è che l'offerta rimanga nel complesso seria (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, IV, 07.11.2014, n. 5497; id., 07.02.2012, n. 636; TAR Lazio-Roma, II, 26.09.2016, 9927). Di conseguenza, si ritiene ammissibile che, a fronte di determinate voci di prezzo giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l'impresa dimostri che, per converso, altre voci sono state inizialmente sopravvalutate e che in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo, documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato, VI, 21.05.2009, n. 3146). Ciò, sempre considerando che il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere”, né ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l'offerta sia attendibile ed affidabile nel suo complesso (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 09.02.2016, n. 520). 

TAR Lazio: il termine per impugnare le esclusioni/ammissioni decorre solo dalla pubblicazione

La disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a., come introdotta dal d.lg. n. 50 del 2016, prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa decorra dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni /ammissioni sul profilo della Stazione Appaltante; stante la specialità di una simile previsione, va da sé che inevitabilmente sia destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale. In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. è derogatorio dei principi tradizionalmente ricevuti e, prevedendo un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, deve ritenersi di stretta interpretazione (TAR Lazio Roma sez. III quater 20 febbraio 2018 n. 1973).

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Consiglio di Stato: anche per l’avvalimento infra gruppo occorre il contratto

In linea di diritto, si osserva che l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 non riproduce più, per il c.d. avvalimento infragruppo, le facilitazioni probatorie previste nell’art. 49, comma 2, lettera g), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006, che, in luogo del contratto di avvalimento, prevedeva la possibilità di presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.  Si precisa, a tale ultimo riguardo, che nel regime previgente, oltre alla dichiarazione dell’impresa concorrente avvalsa, doveva ritenersi necessario un richiamo, nella dichiarazione sostituiva attestante il tipo di collegamento societario, di una dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria o di un altro titolo costitutivo di una obbligazione già precedentemente assunta dall’impresa ausiliaria nei confronti della concorrente, avente ad oggetto la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Infatti, ai sensi dell’art. 49, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 – cui oggi corrisponde l’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 –, l’impresa concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, e la dichiarazione unilaterale della sola impresa concorrente non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un soggetto terzo, sebbene facente parte dello stesso gruppo societario, ed in favore del dichiarante, né tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della pubblica Amministrazione (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810). E’ quanto affermato dal Consiglio di Stato (sez. VI 13 febbraio 2018 n. 907), secondo il quale ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che i precedenti collegamenti giuridico-economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta l’esistenza di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.

Consiglio di Stato: niente soccorso istruttorio in mancanza degli oneri della sicurezza

Il Consiglio di Stato (sez. V 7 febbraio 2018 n. 815) torna ancora sulla questione della indicazione degli oneri della sicurezza in sede di offerta, per escludere la possibilità di soccorso istruttorio nel contesto del D.lgs. n. 50/2016.

Si legge nella pronuncia che la gara per cui è causa è stata indetta nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici) in quanto la lettera di invito è stata inviata alle imprese potenzialmente interessate in data 29 settembre 2016. 

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ANAC: Aggiornate le Linee Guida n. 5 – criteri di scelta dei Commissari di gara

Con la Determinazione n.4 del 10 gennaio 2018, l’ANAC ha aggiornato il testo delle linee guida n.5 al d.lgs. 56 del 19 aprile 2017 (decreto correttivo).

Le novità introdotte dal decreto correttivo concernono l’obbligo di scelta del Presidente tra gli esperti selezionati dall’Autorità per gli affidamenti relativi a contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro o per quelli che non presentano particolare complessità. Inoltre, per i contratti di servizi e forniture di elevato contenuto scientifico e tecnologico, è lasciata alla stazione appaltante la possibilità di selezionare i componenti della commissione giudicatrice nell’ambito di propri esperti interni, previa richiesta e confronto con l’ANAC.

E’ infine introdotto un periodo transitorio in relazione alla piena interoperabilità delle banche dati che attribuisce alle stazioni appaltanti la verifica, anche a campione, delle autodichiarazioni presentate in ordine alla sussistenza dei requisiti dei commissari. In linea con tali novità normative, l’ANAC ha adeguato le Linee Guida n. 5 recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”.

Di seguito si riporta una “carrellata” dei principali adeguamenti, così come riportati nella Relazione illustrativa dell’ANAC:

– è stato inserito in Premessa il punto 4 per tener conto dei contratti ad elevato contenuto tecnologico o innovativo. Per queste tipologie contrattuali la stazione appaltante dovrà, entro 30 giorni antecedenti il termine per la richiesta, inviare una richiesta motivata all’Autorità per selezionare i componenti al proprio interno;

– al paragrafo 1, punto 1.2, lett. c) è stata eliminata la descritta ipotesi sulla modalità di rotazione che verrà meglio esplicitata nel Regolamento;

– al paragrafo 1, punto 1.4 è stata inserita la raccomandazione per cui i dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici attivino quanto prima la procedura per il rilascio dell’autorizzazione a svolgere il ruolo di commissario di gara per un’altra amministrazione;

– al paragrafo 1, punto 1.5 è previsto l’obbligo, per la stazione appaltante, di comunicare all’Autorità entro 3 giorni l’avvenuta pubblicazione della commissione di gara. Il software di acquisizione dei dati ed il regolamento potranno eventualmente definire un eventuale dettaglio dei dati da comunicare;

– al paragrafo 2, punto 2.2, lett. f) è previsto che tra gli incarichi, l’acquisizione di un titolo di formazione specifica (master, dottorato, Phd) è valutabile oltre che con riferimento alla contrattualistica pubblica anche in relazione ai settori di competenza;

– al paragrafo 2, punto 2.5, lett. d) si prevede espressamente la possibilità dell’assenza di una copertura assicurativa nei casi in cui i commissari siano dipendenti della stazione appaltante che li richiede come componenti interni;

– al paragrafo 2, punto 2.10 la dizione “professionisti” è stata modificata in senso più ampio con quella di “esperti”;

– il paragrafo 3.7 è stato riformulato per chiarire meglio il contenuto della dichiarazione dell’inesistenza di cause di incompatibilità o di astensione da parte del dipendente pubblico;

– al paragrafo 4, il punto 4.5 è stato spostato dalla parte intitolata “L’iscrizione all’Albo” a quella intitolata “L’aggiornamento dell’Albo” in quanto riguarda più che altro soggetti già iscritti;

– al paragrafo 4, nella parte intitolata “L’iscrizione all’Albo”, è stato inserito il  punto 4.5,  che tiene conto delle verifiche effettuate dalle stazioni appaltanti con le modalità di cui all’art. 216, comma 12 del Codice;

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Commissione Europea: ecco le nuove soglie

Con i Regolamenti nn. 2364, 2365, 2366 e 2367 pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea n. L337 del 19 dicembre 2017 la Commissione europea ha fissato i nuovi importi delle soglie per l’applicazione delle norme in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici e delle concessioni.

I nuovi importi, sono in vigore dal 1 gennaio 2018.

In sintesi le soglie aumentano come segue:
Lavori e concessioni:  5 548 000 EURO
Servizi e Forniture settori ordinari: 221 000 EURO
Servizi e Forniture settori speciali: 443 000 EURO

Legge di bilancio: le modifiche al Codice

La Legge di Bilancio 2018 è diventata Legge 27 dicembre 2017, n. 205 pubblicata in Gazzetta  n. 302 del 29 dicembre 2017 - Suppl. Ordinario n. 62 ed ha apportato alcune modifiche al Codice dei contratti.

Si tratta, in particolare, della modifiche apportate all’articolo 113 dl Codice in tema di “Incentivi per funzioni tecniche”, laddove è stato inserito il comma 5bis in base al quale “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture” .

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ANAC: approvato il Bando tipo n. 1

Con la Delibera numero 1228 del 22 novembre 2017 il Consiglio dell’ANAC, ha approvato in via definitiva il testo del Bando-tipo numero 1: Schema disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Nella nota illustrativa di accompagnamento alla Delibera, l’Autorità evidenzia come l’obiettivo sia quello di fornire alle stazioni appaltanti uno strumento a garanzia di efficienza, standard di qualità dell’azione amministrativa e omogeneità dei procedimenti (art. 213). Il Disciplinare prende in considerazione la sola procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, di cui all’art. 95, comma 2, Codice. Il Disciplinare in parola non è vincolante per gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali. Tuttavia, l’Autorità invita gli stessi ad utilizzare le parti dello schema proposto, in quanto compatibili con la disciplina dei suddetti settori, al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di gara. Il modello è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici che operano nei settori speciali quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice, in quanto la disciplina di riferimento, in tal caso, resta quella dedicata dal Codice ai settori ordinari. Si evidenzia infine che il Disciplinare non si applica alle procedure per l’affidamento dei servizi sociali ai sensi dell’art. 142 co. 5 bis del Codice. Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso. Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Consiglio di Stato: niente ATI verticali se il bando non indica le prestazioni “secondarie”

La distinzione tra Ati orizzontali e Ati verticali poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l' Ati orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'Ati verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'Ati di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili; ne consegue che è possibile dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni "principali" e quelle "secondarie” (Consiglio di Stato sez. V 7 dicembre 2017 n. 5772).

Secondo i giudici di legittimità, (che richiamano in termini Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689), è, infatti, precluso al partecipante alla gara procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all'interno di un ...

Consiglio di Stato: niente ATI verticali se il bando non indica le prestazioni “secondarie”

La distinzione tra Ati orizzontali e Ati verticali poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l' Ati orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l'esecuzione delle prestazioni costituenti l'oggetto dell'appalto, mentre l'Ati verticale è connotata dalla circostanza che l'impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell'Ati di tipo verticale un'impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili; ne consegue che è possibile dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni "principali" e quelle "secondarie” (Consiglio di Stato sez. V 7 dicembre 2017 n. 5772).

Secondo i giudici di legittimità, (che richiamano in termini Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689), è, infatti, precluso al partecipante alla gara procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie, onde ripartirle all'interno di un raggruppamento di tipo verticale.

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TAR Lazio: senza obbligo, decide la S.A. se procedere con la verifica di anomalia

Fuori dall’ipotesi di verifica di anomalia “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (TAR Lazio Roma sez. I bis 20 dicembre 2017 n. 12539)

TAR Lazio: è nulla la notifica ad indirizzo diverso da quello del registro del Ministero Giustizia

Ai fini della notifica telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica, è possibile utilizzare esclusivamente l’indirizzo di posta elettronica certificata inserito nell’apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia, a seguito della comunicazione effettuata dagli enti entro il 30 novembre 2014 (Lo afferma il TAR Lazio sezion III-quater, 6 dicembre 2017 n.12045 che richiama sul punto Tar Sicilia, Palermo, III, 13 luglio 2017, n. 1842, Tar Basilicata, I, 21 settembre 2017, n. 607, Tar Sicilia Catania, III, 13 ottobre 2017, n. 2401). Osservano i giudici capitolini che ove la notifica dell’atto introduttivo del giudizio venga effettuata a ...

TAR Lazio: senza obbligo, decide la S.A. se procedere con la verifica di anomalia

Fuori dall’ipotesi di verifica di anomalia “dovuta”, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la scelta dell’Amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (TAR Lazio Roma sez. I bis 20 dicembre 2017 n. 12539)

TAR Lazio: è nulla la notifica ad indirizzo diverso da quello del registro del Ministero Giustizia

Ai fini della notifica telematica di un atto processuale a una amministrazione pubblica, è possibile utilizzare esclusivamente l’indirizzo di posta elettronica certificata inserito nell’apposito registro tenuto dal Ministero della Giustizia, a seguito della comunicazione effettuata dagli enti entro il 30 novembre 2014 (Lo afferma il TAR Lazio sezion III-quater, 6 dicembre 2017 n.12045 che richiama sul punto Tar Sicilia, Palermo, III, 13 luglio 2017, n. 1842,

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