di Massimo Gentile[1]
A volte, leggendo le novità normative, si ha l’impressione che il legislatore voglia metterci alla prova al fine di saggiare la nostra capacità di interpretare la sua volontà andando al di là degli apparenti effetti delle disposizioni di legge.
Un caso emblematico è quello delle categorie a qualificazione obbligatoria e del subappalto necessario.
Conosciamo bene la storia, ma vale comunque la pena ripercorrerne le ultime fondamentali tappe.
Mentre a livello dottrinale e giurisprudenziale si discuteva sulla effettiva sorte delle categorie a qualificazione obbligatoria – atteso che nel Codice non se ne fa più particolare menzione e l’unica fonte normativa che le contemplava, ossia l’articolo 12 del DL 28 marzo 2014 n. 47 convertito in Legge 23 maggio 2014 n. 80, non era mai menzionato all’interno del D.lgs. n. 36/2023 e dei relativi allegati – è intervenuto il decreto correttivo a “sparigliare” le carte.
Più nel dettaglio, è stato introdotto all’articolo 226 del Codice il comma 3bis, che ha disposto l’abrogazione del menzionato articolo 12 del DL n. 47/2014 a decorrere dall’entrata in vigore del decreto correttivo.
L’effetto di siffatta abrogazione è quello di far sparire di colpo sia l‘elenco delle categorie a “qualificazione obbligatoria”, sia la previsione che consentiva comunque di subappaltare dette categorie ad imprese in possesso delle relative qualificazioni (c.d. “subappalto necessario” o “qualificante”).
Ciò a fronte del perdurante silenzio delle previsioni del Codice sulla questione.
E’, quindi, intervenuto il Servizio Supporto Giuridico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il quale, con due pareri resi a distanza di circa sei mesi, ha fornito le possibili coordinate per dirimere la questione.
Oggetto del primo parere (30 gennaio 2025 n. 3255) è stata la richiesta di conoscere se, in seguito all’abrogazione dell’articolo 12 del DL 47/2014, sia corretto affermare che tutte le categorie scorporabili sono ora a qualificazione obbligatoria. Il MIT, in modo invero laconico, ma indubbiamente inequivocabile, ha riposto: “si conferma, tutte le categorie SOA sono a qualificazione obbligatoria”.
Con un secondo parere (3 giugno 2025, n. 3526), il Servizio di supporto del MIT ha rilevato che l’abrogazione dell’art. 12 del DL 47/2014 non ha fatto venir meno “la possibilità di ricorrere al subappalto necessario/qualificante per le categorie scorporabili divenute tutte a qualificazione obbligatoria, trattandosi di un istituto che ha acquisito rilevanza generale in quanto volto a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9)”; il MIT ha quindi evidenziato che ciò è “conforme al principio del risultato di cui all’art. 1 del D.Lgs. 36/2023 (Cons. Stato, IV, 28.1.2025, n. 648)” atteso che “il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793)”.
In sintesi, secondo il MIT, tutte le categorie sono da ritenersi ad oggi caratterizzate dall’obbligo di qualificazione, ferma restando la perdurante possibilità di utilizzare il subappalto al fine di superare il gap di qualificazione.
La posizione del MIT, seppur caratterizzata da un meritorio pragmatismo, finalizzato a superare un vuoto o quantomeno un’incompletezza a livello normativo, non può ritenersi esente da taluni profili di opinabilità. Ciò in quanto ad oggi non sussiste alcun appiglio normativo atto a sostenere la posizione espressa dal MIT, essendo venuto meno l’articolo 12 del DL n. 47/2014 che, come già detto, costituiva l’unico riferimento di legge sul tema delle categorie a qualificazione obbligatoria e del subappalto necessario.
Ad ogni modo, la questione sulla quale voglio richiamare l’attenzione è un’altra ed è correlata alla previsione contenuta all’articolo 30, comma 1, dell’Allegato II.12.
In base a detta previsione, “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Trattasi di una disposizione, peraltro già presente nel DPR n. 207/2010 (articolo 92, comma 1), il cui scopo è quello di consentire ad un concorrente di sopperire alla carenza di qualificazione nelle categorie scorporabili, mediante un surplus di qualificazione nella categoria prevalente idoneo a coprire l’importo delle stesse.
La previsione va oggi letta tenendo conto della interpretazione fornita dal MIT, secondo cui tutte le categorie sono a qualificazione obbligatoria. Ne deriva che il concorrente privo di qualificazione in una categoria scorporabile, oltre a dimostrare di coprire il relativo importo con la qualificazione posseduta nella categoria prevalente, deve, contestualmente, dichiarare di voler subappaltare la categoria di cui è privo di qualificazione.
In mancanza di una delle due condizioni il concorrente va escluso dalla gara.
La disciplina è dunque chiara. C’è solo un aspetto sul quale occorre riflettere: la norma fa riferimento al “concorrente singolo” e, dunque, ci si chiede se possa essere applicata anche ai consorzi e alle ATI. Non solo, ma in caso di impossibilità ad estendere l’ambito di applicazione a consorzi ed ATI, si pone il problema di comprendere quale sia la disciplina da riservare a questi ultimi.
Più specificamente, nel presupposto che il riferimento al “concorrente singolo” costituisca il perimetro soggettivo di applicazione della previsione, potrebbe sostenersi che ai consorzi e alle ATI sia preclusa la possibilità di utilizzare la qualificazione nella categoria prevalente per sopperire alla carenza di qualificazione nelle scorporabili.
Un bel problema…
Un intervento del legislatore appare indispensabile onde evitare tediosi contrasti interpretativi atti solo ad alimentare deleteri contenziosi.
In attesa, segnalo che un aiuto per dirimere il problema sembra provenire da una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. V, 8 gennaio 2025 n.121) afferente proprio alla problematica in questione, ancorché riferita all’articolo 92 del DPR n. 207/2010.
Il caso riguardava un raggruppamento temporaneo privo di qualificazione Soa nella Categoria prevalente per un importo sufficiente a coprire anche l’importo delle lavorazioni di una categoria scorporabile.
Ebbene, i giudici di Palazzo Spada, richiamando un precedente della medesima sezione V (n. 820 del 26 gennaio 2024), hanno rilevato che “la normativa non prevede un limite così stringente ai fini della partecipazione alla gara di appalto ossia un requisito aggiuntivo, in termini economici, di fatto superiore rispetto alla qualificazione effettivamente posseduta nella categoria prevalente”.
In altre parole, “una volta posseduta la qualificazione necessaria per la categoria prevalente di lavori non è necessario possedere, altresì, un requisito economico che travalichi quello relativo ai lavori da eseguire nella stessa categoria prevalente (potendo colmare tale gap economico la impresa subappaltatrice che viene scelta proprio in quanto in possesso della categoria scorporabile ma a qualificazione obbligatoria che difetta all’operatore economico concorrente)”.
Ciò in linea con l’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, al paragrafo 1, prevede che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria … un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”; ebbene – osserva il Consiglio di Stato – il riferimento alle capacità altrui va riferito “non solo allo schema dell’avvalimento ma anche a quello del subappalto, il quale implica tra l’altro la responsabilità in via solidale tra aggiudicatario e subappaltatore ai fini della corretta ed integrale esecuzione della commessa”.
Prosegue la sentenza evidenziando che l’’interpretazione secondo cui “la norma potrebbe operare solo nel caso in cui la capogruppo del r.t.i. possieda, in relazione alla categoria prevalente, un requisito tale da coprire per intero l’importo dei lavori, non trova riscontro nel dato letterale della disposizione” la quale è “esplicitamente riferita al concorrente singolo e già soltanto perciò inapplicabile al concorrente plurisoggettivo”.
In buona sostanza, la richiamata pronuncia distingue la disciplina della carenza di qualificazione nelle categorie scorporabili a seconda che si tratti di un’impresa singola o di un raggruppamento temporaneo/consorzio: nel primo caso è indispensabile l’ultra-qualificazione nella categoria prevalente del concorrente oltre alla dichiarazione di impegno a subappaltare, nel secondo caso è sufficiente solo quest’ultima.
Nulla da eccepire sulla coerenza di detta posizione ermeneutica rispetto al tenore letterale della norma, qualche perplessità sussiste, invece, sotto il profilo della sua compatibilità con il principio di parità di trattamento degli operatori economici contenuto nelle direttiva comunitaria n. 2014/2024.
E’, dunque, auspicabile un chiarimento normativo su una disciplina purtroppo claudicante e. come tale, esposta a congetture interpretative che mal si conciliano con l’esigenza di certezza rappresentata a viva voce da tutti gli operatori del settore.
Si tratterebbe dell’ennesimo intervento del legislatore del quale, vista la recente bulimia normativa, faremmo volentieri a meno, ma che, tuttavia, si appalesa alquanto necessario.
Del resto, citando Cicerone, “siamo schiavi delle leggi, per poter essere liberi”.
[1] Pubblicato in www.appaltiecontratti.it del 25 luglio 2025.