di Arrigo Varlaro Sinisi[1]
La lettura delle norme del Codice dei contratti pubblici coordinata con l’art. 12 della legge n. 80/2014 pone il dilemma se ancora oggi vige la distinzione tra categorie di lavori a qualificazione obbligatoria e non (art. 12 comma 2) e se le categorie super specialistiche (c.d. SIOS – strutture impianti ed opere speciali) siano oggi quelle previste dal primo comma del medesimo art. 12.
A proposito delle categorie a qualificazione obbligatoria, una recente pronuncia della giurisprudenza (TAR Reggio Calabria 26 ottobre 2023, n.782) ha affermato che con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici – introdotta dal D.Lgs. n. 36/2023 – tutte le categorie di opere scorporabili, siano esse generali o specializzate, dal 1° luglio 2023 dovranno considerarsi a qualificazione obbligatoria.
A tale conclusione il collegio calabrese giunge sulla base di quanto previsto dall’art.100 comma 4 del D.Lgs. n.36/2023 (in tema di qualificazione degli operatori economici) e dell’art. 30 dell’Allegato II.12 secondo cui “il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”.
Alla luce di tali nuove norme la richiamata pronuncia del TAR afferma che l’art. 12 sarebbe stato implicitamente abrogato dal Codice dei contratti, poiché incompatibile, di fatto, con le richiamate norme del Codice.
Questa tesi interpretativa non appare tuttavia convincente.
Come ricorda lo stesso collegio calabrese, nella Relazione al Codice dei contratti si dà espressamente atto della perdurante vigenza dell’art. 12 della legge n. 80/2014.
Se dunque “perdura” la vigenza dei primi due commi dell’art. 12, perdurerà anche la distinzione fra categorie a qualificazione obbligatoria e non, prevista nel secondo comma di tale norma, mentre le categorie “super specialistiche” saranno quelle indicate al comma 1.
Almeno tre indizi militano a favore della perdurante vigenza dei primi due commi dell’art. 12.
Per quel che concerne le categorie SIOS (primo comma) il Codice (art. 119 comma 2 e art. 104 comma 11), riserva a dette categorie una disciplina diversa dalle altre categorie scorporabili; per le SIOS, infatti, la stazione appaltante può prevedere negli atti di gara che esse debbano essere eseguite direttamente dall’affidatario (con conseguente implicito divieto di subappalto e di avvalimento, o di obbligo di costituzione di RTI nel caso di carenza del possesso di una di tali categorie).
Dunque, per il Codice le SIOS esistono ancora.
Del resto, l’allegato I.7 al Codice, all’art. 31 comma 7 lett. c) prevede espressamente che il progettista, nell’elaborare il computo metrico, debba individuare tra le categorie scorporabili proprio le SIOS.
Dunque, non appare revocabile in dubbio che il comma uno dell’art 12 della legge n. 80/2014 sia tutt’oggi in vigore ed efficace e con esso l’elenco delle categorie SIOS.
Sotto un diverso profilo si osserva che il Codice, tra le norme espressamente abrogate nell’art.226, non menziona il citato art.12. Non può certamente trattarsi di una “svista” del Legislatore. Infatti, come già ricordato, è la stessa Relazione al Codice a dare espressamente atto della “perdurante vigenza” dell’art. 12 della legge n. 80/2014.
Se ne deduce, quindi, che se il Legislatore avesse voluto abrogare i primi due commi dell’art. 12 in commento, o anche uno solo di essi, lo avrebbe fatto espressamente. Ma così non è stato.
Al contrario di quando accadde con il Codice del 2016, quando il Legislatore intervenne espressamente sull’art. 12 della legge n. 80/2014, disponendo l’abrogazione dei soli commi 3, 5, 6, 9 e 11.
Insomma, la tesi dell’abrogazione implicita, da parte del Codice, dell’art. 12 della legge n. 80/2014 appare assai poco convincente.
Certo è che un Codice che si celebra essere come “autoattuativo”, bene avrebbe fatto a riportare in un allegato l’elenco sia delle categorie SIOS sia di quelle a qualificazione obbligatoria. In alternativa, avrebbe quantomeno potuto chiarire espressamente i rapporti tra le norme del Codice e le previsioni dell’art. 12 della legge n. 80/2014, piuttosto che limitarsi ad affermare, nella sola Relazione di accompagnamento, la “perdurante vigenza” di tale norma.
In attesa che il Legislatore mediti se fare chiarezza, spetterà ancora una volta alla giurisprudenza fornire indicazioni agli addetti ai lavori.
[1] Pubblicato sul sito Appalti&Contratti Maggioli Editore del 17 novembre 2023.