di Massimo Gentile[1]
Il decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209, meglio noto come “Decreto correttivo”, è, tra l’altro, intervenuto sulla disciplina dei “Consorzi non necessari” di cui all’articolo 67 del Codice, introducendo diverse novità.
Quella di maggiore rilevanza è indubbiamente la rivisitazione del sistema di dimostrazione, da parte dei consorzi stabili di cui all’articolo 65, comma 2, lett. d), del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento.
Prima di esaminare le novità, vale la pena ricordare che il Codice aveva posto fine ad una querelle giurisprudenziale, sancendo, in modo invero chiaro, ma nel contempo anche un po’ sorprendente, la piena liberalizzazione del c.d. “cumulo alla rinfusa” per tutte le tipologie di appalti.
In particolare, ai sensi dell’articolo 67, comma 2, del Codice – nella versione pre-correttivo – per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”; per gli appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati dai consorzi “sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.
Il generico riferimento alle “singole imprese consorziate” e, dunque, anche a quelle non indicate quali esecutrici, determinava l’applicazione del cumulo alla rinfusa nella massima potenzialità, atteso che il consorzio stabile poteva sommare (rectius, cumulare) i requisiti di tutte le consorziate, indipendentemente da un coinvolgimento o meno delle stesse nella eventuale fase di esecuzione del contratto.
Si trattava di una scelta ben chiara del legislatore, ossia quella di risolvere un contrasto giurisprudenziale derivante da un’ambigua formulazione letterale della norma e, nel contempo, consentire il massimo effetto sinergico ai consorzi stabili.
Un sistema di tal genere presentava, evidentemente, come rovescio della medaglia, la possibilità che una consorziata del tutto priva dei requisiti poteva essere indicata in fase di gara quale esecutrice e, in caso di aggiudicazione, provvedere direttamente all’integrale esecuzione dei lavori oggetto di appalto.
Come osservato dalla giurisprudenza, siffatto assetto normativo trovava giustificazione nella circostanza che è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse fossero designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto[2].
Con il correttivo, il legislatore cambia direzione, modificando integralmente la disciplina e restringendo sensibilmente la portata del cumulo alla rinfusa.
Occorre premettere che le modifiche riguardano solo gli appalti di lavori, atteso che, per gli appalti di servizi e forniture, resta ferma la possibilità di computare i requisiti di capacità tecnica e finanziaria “cumulativamente in capo al consorzio” ancorché posseduti dalle “singole imprese consorziate”.
Per gli appalti di lavori occorre, invece, distinguere l’ipotesi del consorzio che esegue esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, dall’ipotesi del consorzio che esegue tramite le consorziate indicate in sede di gara.
Nel primo caso, è possibile cumulare i requisiti posseduti in proprio dal consorzio con quelli posseduti dalle singole imprese consorziate e, pertanto, il sistema del “cumulo alla rinfusa” non subisce di fatto nessuna limitazione.
Nel secondo caso, i requisiti devono essere “posseduti e comprovati” in proprio dalle sole consorziate indicate quali esecutrici, con possibilità per queste ultime, in caso di carenza, di utilizzare l’avvalimento.
La ratio della disposizione è evidentemente quella di assicurare che chi esegue l’opera abbia le necessarie qualificazioni e, quindi, la concreta disponibilità dei necessari uomini e mezzi. Ciò, peraltro, in linea con il principio sancito dall’articolo 100, comma 4, del Codice, in base al quale la qualificazione rappresenta condizione necessaria per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.
Lo stesso Consiglio di Stato, in sede di parere reso in ordine allo schema di decreto correttivo, ha accolto positivamente le modifiche all’articolo 67, rilevando, per l’appunto, che le stesse consentono di evitare la possibilità – diffusa nella prassi e alimentata “dalla ambiguità della disciplina vigente” – che, attraverso il “prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare, in concreto, designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali”[3].
Ciononostante, non può non rilevarsi che, in questo caso. si dissolve ogni possibilità di utilizzo, non solo del cumulo alla rinfusa, ma, più in generale, di qualsivoglia forma di cumulo.
La norma sancisce, difatti, la necessità che i requisiti siano posseduti dalla consorziata esecutrice e, pertanto, il consorzio stabile diviene un semplice spettatore, atteso che non può integrare i requisiti della consorziata con i propri, ma, tutt’al più, concederglieli tramite avvalimento, al pari di altre consorziate o anche di soggetti esterni al consorzio. Il generico richiamo all’articolo 104 consente, difatti, anche il prestito in avvalimento da parte di soggetti che non hanno alcun legame con il consorzio.
Peraltro, a stretto rigore, la possibilità di utilizzo dell’avvalimento da parte della consorziata indicata quale esecutrice non appare del tutto in linea con la previsione di cui all’articolo 104 del Codice, in base alla quale l’avvalimento è il contratto mediante cui “una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara” dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
Ebbene, dal momento che è il consorzio stabile a concorrere nella gara, la possibilità per la consorziata esecutrice di utilizzare l’avvalimento rappresenta un’evidente forzatura, viepiù in ragione della circostanza che, ai fini dell’avvalimento, l’ausiliaria assume l’impegno a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento nei confronti di un soggetto (ossia la consorziata esecutrice) che non è titolare del rapporto di appalto.
Non solo, ma non può nemmeno essere sottaciuto che, se l’intento del legislatore è quello di evitare che soggetti privi delle necessarie qualificazioni possano entrare in cantiere ed eseguire i lavori, la stessa esigenza potrebbe valere anche nel caso di consorzio che esegue con la propria struttura, ma è sprovvisto in toto o in gran parte dei requisiti. In tal caso, come detto, la norma consente al consorzio di utilizzare, senza necessità di avvalimento, i requisiti posseduti dalle proprie consorziate, ancorché queste ultime resteranno estranee all’esecuzione dei lavori.
Sotto questo profilo, il Consiglio di Stato, nel parere reso in relazione allo schema di decreto correttivo, ha ritenuto non necessario l’avvalimento, in quanto imporre un suo utilizzo finirebbe per eliminare del tutto il meccanismo di qualificazione cumulativa; “anche nei casi in cui la stessa si rivela giustificata, secondo il meccanismo dell’avvalimento ex lege”.
Ma allora non si comprende per quale motivo il meccanismo di avvalimento ex lege non possa valere anche in senso inverso, ossia quando è la consorziata esecutrice ad essere priva dei requisiti e il consorzio a possederli.
In buona sostanza, le novità del correttivo configurano un chiaro tentativo del legislatore di rivedere la disciplina del “cumulo alla rinfusa”, al fine di trovare un punto di equilibrio tra l’esigenza di salvaguardare l’apporto sinergico che caratterizza il consorzio stabile e quella di evitare che quest’ultimo possa essere il viatico per far eseguire i lavori a soggetti privi delle relative capacità.
Un tentativo da cui scaturisce un sistema che richiama alla mente Medardo, il protagonista del “Visconte dimezzato” di Italo Calvino, al quale un colpo di cannone ha separato il bene dal male, creando una figura incompleta e, nel nostro caso, indubbiamente meno efficace.
Il buon si perda talor, cercando il meglio…
[1] Pubblicato su www.appaltiecontratti.it del 14 gennaio 2025.
[2] Consiglio di Stato, sez. V, 29 settembre 2023 n. 8592.
[3] Parere del Consiglio di Stato reso sullo schema di decreto legislativo recante “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” in data 2 dicembre 2024, n. 1463.