di Massimo Gentile[1]
Il Tar Liguria, con una recente sentenza (sez. I, 25 giugno 2024, n. 462), pone fine ad ogni dubbio sulla questione concernente la validità dell’avvalimento di garanzia nella vigenza del nuovo Codice.
Prima di esaminare la pronuncia del TAR è indispensabile un piccolo riassunto delle puntate precedenti.
Come noto, la giurisprudenza maturata con riferimento al precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs n. 50/2016 ha distinto due tipologie di avvalimento[2]:
– quello “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria la specifica indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse materiali correlate a detti requisiti ed occorrenti per eseguire le prestazioni oggetto di affidamento;
– quello “di garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di riferirsi a specifici beni materiali da individuarsi con precisione nel contratto di avvalimento.
Siffatta distinzione era pienamente compatibile con il tenore letterale dell’articolo 89 del D.lgs n. 50/2016, il quale non reca una definizione chiara di avvalimento e precisa che, tramite il contratto di avvalimento, l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente, a fornire i requisiti e a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le “risorse necessarie” da specificare, “a pena di nullità”, nel contratto stesso.
In altre parole, in caso di avvalimento di garanzia, la mancata messa a disposizione di risorse tecniche, strumentali ed umane non presentava elementi di contrasto con la richiamata previsione codicistica.
Con il D.lgs. n. 36/2023 lo scenario muta.
L’articolo 104, comma 1, del nuovo Codice, definisce, infatti, l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.
La cristallina definizione di cui sopra ha portato i primi commentatori del Codice a sollevare dubbi sulla possibilità di far sopravvivere, nel contesto del D.lgs. n. 36/2023, l’avvalimento di garanzia, atteso che, in relazione a quest’ultimo, viene a mancare un elemento essenziale del contratto di avvalimento, ossia la messa a disposizione delle “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali”.
Ebbene, le prime pronunce sul tema, ultima delle quali quella del Tar Liguria in commento[3], consentono di superare la questione.
Secondo il Tribunale ligure, la formulazione dell’articolo 104 è “chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo” e, pertanto, non consente più di ricondurvi – a differenza del precedente Codice – quello di garanzia, nel quale l’impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, “si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria, al fine di integrare quella dell’ausiliata, per far fronte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento”.
Dunque, la pronuncia conferma l’estraneità dell’avvalimento di garanzia dall’ambito dell’articolo 104.
Ciononostante, rileva il Tar, l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 non ne comporta l’impossibilità di attuarlo, atteso che lo stesso è contemplato nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE.
Più specificamente, l’art. 63 della direttiva, rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, stabilisce, tra l’altro, che “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.
Ne deriva, sempre secondo il Tar, che la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un “affidamento sulle capacità di altri soggetti” per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive, “quantomeno negli appalti sopra-soglia” come quello oggetto del giudizio cui la pronuncia si riferisce.
Sulla scorta di detto presupposto, la sentenza addiviene alla conclusione che l’avvalimento del requisito del fatturato specifico – che costituiva la questione oggetto del contendere – “va correttamente ascritto alla species dell’avvalimento o affidamento “di garanzia” e non di quello operativo, con conseguente necessità di messa a disposizione del solo requisito del fatturato specifico mancante, senza indicazione delle risorse umane e strumentali (cfr. ex aliis: Cons. Stato., sez. V, 26.11.2020 n. 7436)”
La posizione del Tar è nella sostanza condivisibile.
Ci sono però almeno due profili sui quali permangono talune incertezze.
Un primo riguarda proprio l’articolo 63 della direttiva comunitaria, il quale, se è vero che legittima la possibilità per l’operatore economico di “fare affidamento sulle capacità di altri soggetti” sia per i requisitirelativi alla capacità economica e finanziaria, sia per quelli relativi alle capacità tecniche e professionali, è altrettanto vero che, in entrambi i casi, impone al medesimo operatore economico di dimostrare “all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti (n.d.r. dall’impresa ausiliaria) a tal fine”.
Pertanto, al di là della circostanza che, per siffatta tipologia di avvalimento, non occorre la messa a disposizione di risorse umane e dotazioni tecniche, la previsione comunitaria reputa, comunque, necessario dare dimostrazione della disponibilità, anche tramite l’ausiliaria, dei “mezzi necessari”.
A tal fine, potrebbe ancora valere il principio giurisprudenziale secondo cui, in caso di avvalimento del fatturato, è sufficiente l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la “complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (tra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120).
Un secondo riguardante gli appalti sotto soglia.
L’affermazione del Tar che l’avvalimento di garanzia è espunto dall’ambito dell’articolo 104 pone il problema di compatibilità di detto avvalimento in relazione agli appalti sotto soglia, che costituiscono la percentuale largamente preponderante degli affidamenti di commesse pubbliche nel nostro paese.
Detti appalti non soggiacciono alle direttive comunitarie e, dunque, l’unico riferimento ad essi applicabile sul tema dell’avvalimento è l’articolo 104 del Codice.
Conseguentemente, anche in caso di avvalimento avente ad oggetto un requisito economico finanziario (in ipotesi, il fatturato specifico), nel relativo contratto, in aderenza al menzionato comma 1 dell’articolo 104, vanno indicate le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” che l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente alla gara.
Ciò in quanto il ragionamento del Tar Liguria circa la perdurante efficacia dell’avvalimento di garanzia regge sul presupposto dell’applicazione diretta delle direttive comunitarie che, nel caso degli appalti sotto soglia, non costituisce un’argomentazione spendibile.
Pertanto, l’avvalimento del fatturato specifico – al pari di qualsiasi altro requisito economico finanziario – soggiace alle regole ordinarie dettate dall’articolo 104.
E qui si schiude l’ulteriore problema nel problema, ossia individuare le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” che possono essere considerate correlate ad un requisito come quello del fatturato specifico.
Una questione che rischia di generare una ridondante ed inutile discussione, atteso che è del tutto intuitivo che l’attuazione di un avvalimento avente ad oggetto il fatturato specifico non può avvenire né per il tramite della messa a diposizione di specifiche dotazioni tecniche, né tantomeno attraverso risorse umane e strumentali.
Quindi, non resta che attendere serenamente la prossima puntata della vicenda, nella consapevolezza che ogni problema risolto ne fa nascere altri, in genere più difficili…
[1] Pubblicato su www.appaltiecontratti.it del 26 giugno 2024.
[2] Ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 4 gennaio 2021.
[3] Nello stesso senso del Tar Liguria, Tar Veneto, sez. I, 10 giugno 2024, n. 1389 e Tar Lombardia-Brescia, sez. I, Ord. 23 maggio 2024, n. 166.